PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5040262-06.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade e deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

 

Sustenta, primeiramente, a ocorrência de coisa julgada, uma vez que a autora ajuizou dois processos no JEF de Apucarana com pedidos idênticos (n. 2008.70.65.001368-3 e n. 2010.70.65.000680-6), ambos julgados improcedentes em razão da constatação da capacidade laboral da demandante. Postula, em razão disso, a extinção do processo, com a condenação da demandante em litigância de má-fé. No mérito, sustenta que inexiste incapacidade laboral, devendo ser julgada improcedente a demanda e revogada a antecipação de tutela, possibilitando-se ao INSS a cobrança dos valores indevidamente recebidos.

 

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

Alega o INSS que a autora repete duas ações já ajuizadas e julgadas perante o JEF de Apucarana: n. 2008.70.65.001368-3 e n. 2010.70.65.000680-6.

Em consulta ao site deste Tribunal, verifico que, após o indeferimento administrativo, em 05/05/2008, do pedido de concessão de auxílio-doença, a autora ajuizou, em 03/08/2008, a ação n. 2008.70.65.001368-3 objetivando a concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a qual foi julgada improcedente por ausência de comprovação da incapacidade laboral. Tal demanda transitou em julgado em 27/03/2009.

Sem ter formulado novo pedido administrativo, a autora, em 20/04/2010, ajuizou nova demanda (n. 2010.70.65.000680-6), objetivando a concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a qual foi julgada extinta por reconhecimento da coisa julgada em relação à ação n. 2008.70.65.001368-3. Tal demanda transitou em julgado em 08/06/2010.

Sem ter formulado novo pedido administrativo, a autora, em 18/10/2012, ajuizou a presente ação objetivando a concessão de auxílio-doença com posterior conversão em aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo formulado em 05/05/2008.

Embora, ao ajuizar este feito, a autora não tenha feito alusão às demandas anteriormente propostas, é forçoso reconhecer que ela repete os pedidos formulados naquelas ações, reportanto-se, inclusive, ao mesmo requerimento administrativo (05/05/2008), o que, em uma primeira análise, poderia levar à conclusão de que estaria configurada a coisa julgada.

Porém, os documentos anexados à inicial são todos de datas posteriores ao trânsito em julgado daquelas ações e sugerem que houve um agravamento no estado de saúde da demandante, o que seria possível ante a natureza degenerativa das patologias. Aliás, na impugnação à contestação (evento 17), a autora esclarece que "desde a realização da perícia que indeferiu o benefício vindicado, o problema que já era manifesto vem se agravando dia a dia".

Ora, é tranquilo nesta Corte o entendimento de que, nas ações previdenciárias, não se pode falar em coisa julgada quando houver o agravamento ou o surgimento de nova doença após a perícia judicial.

Penso que se trata da hipótese dos autos.

De outro lado, porém, já tendo sido decidido, em decisão transitada em julgado, que a autora não se encontrava incapacitada para o labor na época do requerimento administrativo (05/05/2008), entendo que, na presente ação, resta viabilizada a verificação da eventual incapacidade, por suposto agravamento do quadro de saúde da autora, apenas a partir do trânsito em julgada da segunda demanda proposta, isto é, a partir de 08/06/2010, na esteira do recente julgado deste Colegiado:

 

 

Passo, pois, à análise do mérito.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, pois sua qualidade de segurada especial foi reconhecida pelo próprio INSS, quando, por ocasião da entrevista rural realizada em 02/06/2006, homologou os períodos de atividade rural desenvolvida pela demandante, como segurada especial, de 01/01/2005 a 31/01/2008 e de 01/02/2008 a 05/05/2008 (evento 1, out 9).

 

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo (evento 54), é possível obter os seguintes dados:

 

Embora o perito tenha concluído pela aptidão da demandante para suas atividades profissionais, admitiu que ela é portadora de artrose generalizada na coluna vertebral e que se encontra em tratamento desde o ano de 2006, com uso de medicamentos sintomáticos e analgésicos, ressaltando que os sintomas surgem independente de movimentos físicos e pioram na vigência de esforço físico de qualquer natureza.

Analisando a documentação anexada ao evento 1 (out8), verifico que os prontuários do Hospital Municipal de Jardim Alegre/PR registram diversos atendimentos da autora naquela instituição (via SUS) desde o ano de 2000 até o ano de 2012. Em tais prontuários, constam, já no ano de 2004, queixas da demandante em relação à dor nas costas, o que foi se tornando mais frequente nos atendimentos do ano de 2006 em diante. Com efeito, no ano de 2007, há registro de atendimento da autora no dia 23/08, por lombalgia crônica, o que se repete em atendimentos em 2008 (em 21/07, em 26/08, em 16/10), em 2009 (em 15/01, em 16/10), em 2010 (em 24/02, 24/06, 13/09, 17/09, 30/11), em 2011 (em 14/02, em 20/06, em 11/10) e em 2012 (em 02/09).

Os exames de tomografia da coluna cervical e da coluna lombar realizados em 01/11/2010 e em 15/05/2012 também demonstram alterações degenerativas da coluna cervical e lombar.

No que tange a atestados médicos, a autora trouxe aos autos quatro deles.

O atestado datado em 02/05/2012, fornecido por médico do Hospital Municipal de Jardim Alegre/PR, declara que a autora "é portadora de doenças que incapacitam para o trabalho por tempo indeterminado" e indica como diagnósticos CID M51.9 - Transtorno não especificado de disco intervertebral - e CID M15.9 - Poliartrose não especificada).

Os atestados datados em 07/05/2012 e em 22/05/2012, fornecidos por especialista em Ortopedia e Traumatologia, declaram que a autora é portadora de cervicalgia (M54.2), lombalgia (M54.5) e transtornos discais lombares (M51.1), com diagnóstico ruim e piora progressiva, causando dor e incapacidade para o trabalho por tempo indeterminado.

O atestado datado em 05/07/2012, fornecido por especialista em Ortopedia e Traumatologia, declara que a autora apresenta quadro de lombalgia, cervicalgia, orteoartrose da coluna e transtornos de discos cervicais e lombares, patologias que evoluem com dor, sem melhora, estando a demandante incapacitada para o trabalho desde o ano de 2008 e por tempo indeterminado.

Como se percebe, a documentação juntada aos autos comprova que a autora sofre de patologia na coluna vertebral há muitos anos, o que, com o exercício da profissão de agricultora, pode ter se agravado com o passar do tempo. Além disso, tem convivido com quadros de dor também há bastante tempo, o que é admitido pelo perito judicial, que constatou que a autora vem sendo tratada com uso de medicamentos sintomáticos e analgésicos, tendo em vista que os sintomas molestos surgem independente de movimentos físicos e pioram na vigência de esforço físico de qualquer natureza.

Ora, embora, como já referi, o perito judicial não tenha constatado a existência de incapacidade laborativa, penso que a ninguém deva ser exigido trabalhar com dores: logo, há incapacidade para o trabalho habitual da requerente.

Considerando, pois, o conjunto probatório, entendo que a autora apresenta incapacidade para o seu labor habitual como agricultora, mas, considerando que conta 47 anos de idade, pode ser reabilitada para outra atividade. Em razão disso, é devido o benefício de auxílio-doença, a contar da data fixada em sentença (a contar da data da citação) - ante a ausência de recurso da parte autora - até a efetiva reabilitação profissional, descontando-se os valores eventualmente já recebidos por força da antecipação de tutela concedida em sentença.

 

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 18/10/2012.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a data da citação, impondo-se a reforma parcial da sentença.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

  

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Reforma-se a sentença para conceder o auxílio-doença e adequar os consectários. 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 193, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.