PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0018093-13.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral da parte autora.

Diante disso, foram realizadas três perícias médicas por especialistas nas áreas de gastroenterologia (fls. 56-57); neurologia (fls. 125-127) e cardiologia (129-131). Todos os laudos atestaram a capacidade laboral do autor na data em que o mesmo foi avaliado.

Vale destacar que as moléstias por ele alegadas na inicial foram constatadas pelos peritos. Assim, temos que o autor é portador de doença hemorroidária, com pequenos mamilos secundários internos e plicomas peri-anais (fl. 56); quadro de transtorno depressivo crônico (CID F33.0), associado a quadro de distimia (CID F34.1) e hipertensão arterial sistêmica (CID I10) tratada com medicamentos, sem evidências de cardiopatia hipertensiva.

Os referidos especialistas são unânimes ao esclarecer que o paciente, atualmente, não apresenta sintomas incapacitantes atribuíveis às enfermidades que possui.

Contudo, a partir da perícia médica realizada por um dos peritos de confiança do juízo a quo, juntada aos autos em 25-05-2012 (fls. 56-57), é possível depreender que, com base nos atestados médicos apresentados, houve períodos em que o afastamento da atividade laboral se fez necessária (fl. 56, resposta nº 5), ou seja, a incapacidade para o trabalho realmente esteve presente em tempo anterior à perícia.

De fato, o requerente recebeu o auxílio-doença no período compreendido entre 06/04 e 15/06/2010, quando o benefício foi cancelado apesar de ter sido solicitada a sua prorrogação.

Constam dos autos, laudos médicos assinados por clínico geral e cardiologista (fl. 09) e especialista em cirurgia do aparelho digestivo (fls. 10-11) atestando que o Sr. Mario Moentke, portador de depressão, gastrite, hipertensão arterial sistêmica, doença hemorroidária apresenta dificuldade laboral. O documento foi datado em 27/08/2010. Da mesma forma, na folha seguinte, o atestado de 07/06/2010, refere que o paciente é portador de hemorróidas internas de 3º grau, sem condições de trabalhar e que se encontra em tratamento. Essa informação é reiterada no atestado à fl. 11, de 17/09/2010, em que se lê: está sem condições para trabalhar devido a hemorróidas internas de 3º grau em tratamento.

Assim, é possível afirmar que o quadro de incapacidade para o trabalho persistiu após o dia 15/06/2010, data em que se efetivou a cessação do auxílio doença. Inclusive, também foram essas as informações que autorizaram a antecipação da tutela para que se determinasse o imediato restabelecimento do benefício em questão.

Como se pode observar, os laudos periciais atestaram as moléstias alegadas, contudo, à época em que foram realizados, as doenças já se encontravam sob controle medicamentoso. Portanto, forçoso concluir pela incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença até a recuperação de sua capacidade laborativa.

No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese os experts não tenham fixado a data de início da incapacidade, penso que é possível reconhecer que essa condição persistia à época do cancelamento administrativo do auxílio-doença, ocorrido em 15/06/2010 (fl. 07).

Cumpre salientar que vieram aos autos os já referidos atestados médicos, informando o estado incapacitante do requerente por conta das hemorróidas internas de 3º grau, mesma patologia que motivou a concessão administrativa do auxílio-doença no período de 06/04/2010 a 15/06/2010 (CID: I84.4 - "Hemorróidas externas com outras complicações" - fl. 28v). Ademais, o laudo médico pericial da previdência social confirmou a hemorroidectomia e a colocação de clamps.

Dessa forma, entendo que merece reforma a sentença para assegurar ao autor o restabelecimento do auxílio-doença, desde o indevido cancelamento (15/06/2010), até a data da realização da primeira perícia judicial (23/04/2012), que atestou a recuperação da capacidade do autor para o trabalho.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 24/09/2010.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possuía incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença desde 15/06/2010 (data do cancelamento na esfera administrativa) até 23/04/2012, data da primeira perícia judicial realizada), impondo-se a reforma da sentença.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Modificada a solução da lide, uma vez afastada a sucumbência da parte autora, condeno o INSS ao pagamento dos honorários e das custas na forma acima estabelecida.

 

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Reforma-se a sentença para assegurar à parte autora o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do cancelamento administrativo, até a data da realização da primeira perícia judicial.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/05/2016, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 22/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.