PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0009056-25.2016.4.04.9999

Tendo o laudo pericial demonstrado que a parte autora apresenta quadro osteoarticular de coluna vertebral de caráter degenerativo, mantendo o mesmo tratamento conservador há anos, com restrição parcial para atividades que exijam grandes esforços físicos, carregar peso e trabalho que requeiram movimentos de elevação de ombros, impõe-se a concessão de auxílio doença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

 

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

 

Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

 

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 13/05/2013, por perito de confiança do juízo (fls. 113-120), é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID): outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte; transtorno do humor [afetivo] não especificado; hipertensão essencial [primária] - M79; F39 e I10;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: restrição parcial (apenas para atividades que exijam esforços físicos);

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: há mais de 6 anos;

f- idade na data do laudo: 50 anos;

g- profissão: lixadora de móveis;

h- escolaridade:ensino médio completo.

 

Vale destacar que, na conclusão pericial (fl. 116), a expert deixou consignado que a parte autora apresenta quadro osteoarticular de coluna vertebral de caráter degenerativo, inerente à sua faixa etária (tem 50 anos), mantendo o mesmo tratamento conservador há 6 anos, levando a ter restrição parcial para as atividades que exijam grandes esforços físicos, carregar peso e trabalho que exija movimentos de elevação de ombros.

 

Além disso, sugeriu que a autora fosse reabilitada pelo INSS, considerando a cronicidade do seu quadro osteoarticular, para demais atividades na empresa, haja vista que ainda mantém vínculo de trabalho. De acordo com a perita, deverá ser respeitada sua restrição física a fim de evitar agravamento do quadro prévio.

 

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença, sendo possível a sua reabilitação após a realização de tratamentos.

 

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo sido apresentado atestado médico informando que a paciente apresenta dor crônica no ombro direito, há mais de 6 anos, devido à lesão do manguito rotador, é devido o benefício desde a data do cancelamento na esfera administrativa, ocorrido em 31/10/2011 (fl. 52), até a sua efetiva reabilitação pelo INSS.

 

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 10/09/2012.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 31/10/2011 (data de cessação do benefício na esfera administrativa), impondo-se a reforma da sentença.

 

 

 

 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reforma-se a sentença para dar provimento à apelação e conceder o benefício de auxílio-doença à autora, desde a data de cessação do benefício anterior (31/12/2011 - fl. 52).

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 158, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.