Apelação Cível Nº 5000780-78.2017.4.04.7219/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCELINO LINS (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 09/05/2018 (Evento 30 - SENT1), que, com fulcro no art. 487, I, CPC, julgou:
a) procedente os pedidos de:
a.1) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 31/617.407.049-6 a partir de 05/07/17;
a.2) pagar à parte autora, por meio de requisição de RPV/Precatório, as parcelas vencidas entre 05/07/17 e a data de efetiva implantação do benefício, observada a incidência de atualização monetária e juros, nos termos da fundamentação;
a.3) devolver à Justiça Federal a quantia paga a título de honorários periciais, devidamente atualizada.
b) improcedente o pedido de condenação em danos morais pelo indeferimento do benefício previdenciário.
Deverá o INSS manter o benefício de auxílio-doença da parte autora até que promova a sua reabilitação profissional (considerando que, segundo o perito, está permanentemente incapacitada para a profissão de auxiliar de corte, podendo ser reabilitada para outras atividades que não exijam carregamento de peso), ou, mediante nova perícia administrativa, converta o benefício em aposentadoria por invalidez.
Sustenta, em síntese, que a perícia constatou que o demandante poderia desempenhar qualquer atividade, desde que não houvesse carregamento excessivo do peso. O CNIS juntado ao processo demonstra que a parte autora vem trabalhando, com vínculo iniciado em 19/04/2017. Portanto, já demonstra plenas condições de exercício de labor, tendo se auto reabilitado. Essa circunstância, por si só, revela que não cabe a concessão de benefício por incapacidade.
Na hipótese de manutenção do julgado, requer-se não seja permitida a cumulação da renda do trabalho com aquela do benefício por incapacidade que visa justamente substituí-la.
Subsidiariamente, pede a aplicação da TR como critério de correção monetária dos atrasados, ao menos até que a questão seja definitivamente julgada pelo STF (Evento 36 - APELAÇÃO1).
Com as contrarrazões do autor, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora.
Diante disso, a partir da perícia médica, realizada em 06/11/2017, pela Dra. Lara Locatelli, CRM/SC 19471, perita de confiança do juízo (Evento 20 - LAUDO1), é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidades (CID): Degeneração discal avançada niveis lombares baixos;
b- incapacidade: para carregamento de peso, existente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: para carregamento de peso, permanente;
e- início da doença e da incapacidade: DID = 22/12/16, de acordo com a radiografia acima; DII = 05/07/17, incapacidade para carregamento de peso, conforme Rm da coluna lombossacra;
f- idade: nascido em 11/01/1982, contava 35 anos na data do laudo;
g- profissão: auxiliar de corte. Antes trabalhou na BRF com abate de reses e, após, como atendente de posto;
h- escolaridade: 2º grau completo.
No seu laudo, a perita fez referência aos seguintes exames complementares e atestado:
- Rx coluna lombossacra 22-12-16: redução espaço discal L5-S1, por discopatia.
- USG ombro D e E: 06-07-17: entesopatia do supraespinhal.
- Rm coluna lombossacra 05-07-17: complexo discosteofitário em L4-L5 e L5-S1, neste último com sinais de contato com a raiz à esquerda de L5.
Atestados:
- Dr Saulo 14-07-17: espondilopatia L5-S1, sugerindo encaminhamento para especialista.
Queixa-se o autor de dor lombar com irradiação para perna direita, que piora no final do dia, e dor no ombro direito.
Na sua conclusão, a perita deixou consignado que o autor apresenta alterações degenerativas importantes nos níveis lombares baixos, sem indicação cirúrgica. Deve evitar carregamento de peso excessivo. Sugere reabilitação para atividade que não envolva carregamento de peso somente, demais apto, visto que possui 2º grau completo.
Perguntada acerca do tipo de tratamento e medicação apropriada para a cura ou melhora dos sintomas causados pela doença, a perita respondeu: Fisioterapia.
Indagada acerca do prazo razoável para a reabilitação, respondeu que é imediato, podendo retornar às atividades laborais desde que não haja carregamento de peso.
Quanto à questão, o magistrado a quo assim se manifestou, in verbis:
Realizado o exame pericial, a perita do juízo concluiu que o periciado está parcial e permanentemente incapacitado para seu trabalho de auxiliar de corte, por conta da patologia e demais circunstâncias detalhadas no laudo pericial (evento 20). Outrossim, concluiu também a perita que é possível afirmar a existência da incapacidade laborativa em 05/07/17 (DII), bem como que a parte autora deve ser encaminhada ao programa de reabilitação.
Assim, restou devidamente comprovado que a parte autora encontra-se incapacitada permanentemente para o exercício de sua atividade de auxiliar de corte (atividades que envolvam o carregamento de peso), havendo, contudo, a possibilidade de sua reabilitação para o desempenho de outra atividade que possa garantir a sua subsistência.
Desta forma, restando comprovado que a incapacidade da parte autora é parcial e não total, pois, apesar de impedir o exercício de sua atividade habitual, permite o exercício de outra pela qual possa sobreviver, é incabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
Desse modo, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido à parte autora o benefício de n. 31/617.407.049-6, a partir de 05/07/17, devendo o INSS manter o benefício de auxílio-doença da parte autora até que promova a sua reabilitação profissional (considerando que, segundo o perito, está permanentemente incapacitada para a profissão de auxiliar de corte, podendo ser reabilitada para outras atividades que não exijam carregamento de peso), ou, mediante nova perícia administrativa, converta o benefício em aposentadoria por invalidez.
De fato, o requerente solicitou auxílio-doença em 03/02/2017. Contudo, o benefício lhe foi negado ao entendimento de que não restou constatada a incapacidade para seu trabalho ou para a sua atividade habitual (Evento 1 - INDEFERIMENTO3).
Além dos documentos médicos referidos pela perita, foram juntados outros. Veja-se:
Solicitação de ultrassom ombros D e E e ressonância magnética coluna lombossacra, em 16//06/2017 (Evento 1 - OUT11).
Atestado de saúde ocupacional (ASO), exame admissional para o cargo de prático de fábrica I, realizado em 22/12/2016, assinado pela Dra. Elaine F. Alves Ferrão, Médica do Trabalho, CRM/SC 21578, no qual o autor foi considerado inapto para a função (Evento 5 - ATESTMED3).
Receituário expedido em 20/10/2017, pelo Dr. Kelvin Zarpellon, em papel timbrado da Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Videira, elencando quatro medicamentos para aliviar a dor (Evento 17 - RECEIT2).
Sustenta o INSS que o CNIS juntado ao processo demonstra que a parte autora vem trabalhando, com vínculo iniciado em 19/04/2017. Portanto, já demonstra plenas condições de exercício de labor, tendo se auto reabilitado.
Contudo, analisando os autos, é possível depreender que o autor continuava apresentando seus problemas de saúde em novembro de 2017, quando foi realizado o laudo pericial.
De fato, não é desacertado afirmar que o quadro de incapacidade para o trabalho persistia no final de 2017, data em que se efetivou a perícia.
Portanto, forçoso concluir pela incapacidade temporária do autor para o exercício da atividade profissional, fazendo jus à concessão de auxílio-doença até a recuperação de sua capacidade laborativa, sendo absolutamente irrelevante se o autor precisou trabalhar para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS.
Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.
Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.
De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.
Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto
Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora estava incapaz, entendo que merece confirmação a sentença para assegurar ao autor a concessão do auxílio-doença, desde a DER (03/02/2017 - Evento 1 - INDEFERIMENTO3), até a data da sua efetiva reabilitação.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Mantida a sentença que assegurou ao autor a concessão do benefício de auxílio-doença NB 31/617.407.049-6 a partir de 05/07/17, até a data da sua efetiva reabilitação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5000780-78.2017.4.04.7219/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCELINO LINS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IRRELEVÂNCIA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa.
3. O fato de ter o autor continuado a exercer atividade laborativa durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu trabalhando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000803146v10 e do código CRC f101ccdf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5000780-78.2017.4.04.7219/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MARCELINO LINS (AUTOR)
ADVOGADO: IVANIR ALVES DIAS PARIZOTTO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 94, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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