PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. HONORÁRIOS PERICIAIS. MULTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade e deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

 

Em suas razões recursais, o INSS pede a submissão da sentença ao reexame necessário, bem como a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela. Alega, outrossim, ser incabível a multa, pois não há, nos autos, descumprimento de obrigação. Postula a redução da verba honorária pericial para os parâmetros fixados na Res. 558/2007. Por fim, suscita a falta de interesse do demandante, pois o benefício de auxílio-doença foi prorrogado até 27/10/2014 e deveria o autor, caso ainda se considerasse incapaz, requerer nova prorrogação na via administrativa, o que não ocorreu.

Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

No que tange à falta de interesse de agir da parte autora, alegada pela Autarquia Previdenciária, verifico que tal alegação não merece prosperar, uma vez que houve prévio requerimento efetuado pelo autor, que esteve em gozo de benefício de auxílio-doença no período de 29/04/2014 a 27/10/2014 (NB 606.009.553-8).

Ora, à Autarquia Previdenciária não é lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. A mera indicação de data de término da incapacidade não autoriza o imediato cancelamento, tratando-se apenas de presunção a ser confirmada pelo corpo médico da Seguradora. Se o beneficiário não comparecer a perícia já designada ou mesmo deixar de procurar o INSS para agendar o procedimento, com vista a obter a prorrogação do benefício, deve a Autarquia instalar o competente processo administrativo antes de determinar o cancelamento do amparo. Diga-se que isto, de forma alguma, significa a manutenção indefinida e injustificada do benefício, haja vista que, nos termos da Lei 10.666/2003, o procedimento é célere e o INSS não está obrigado a esgotar todas as instâncias administrativas:

 

 

Portanto, havendo indício de irregularidade na manutenção do benefício, para fins de comprovar a persistência do quadro de incapacidade para o trabalho e obter a prorrogação do benefício, não pode o INSS cancelá-lo sem antes oferecer o prazo de dez dias para apresentação de razões, findo o qual, ofertadas ou não e consideradas insuficientes, estará autorizado a suspender os pagamentos, sem prejuízo de que o segurado busque comprovar que se mantém incapaz, na via administrativa ou por ação própria na esfera judicial, visando agora ao restabelecimento do amparo. Nesse sentido anoto o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.034.611-DF, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, DJ 26-05-2008.

De igual sorte, precedentes desta Corte no sentido de que o auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica: AI n. 5002302-16.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira; AI n. 0006376-04.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal Celso Kipper; Reexame Necessário Cível n. 5000141-46.2010.404.7206, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira.

 

É verdade que o artigo 78 do Decreto 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.844/2006, permite o estabelecimento, mediante avaliação médico pericial, de prazo que entender suficiente para recuperação da capacidade para o trabalho, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia (§ 1º). Contudo, tal determinação vai de encontro ao disposto no artigo 60 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual o auxílio-doença será devido ao segurado "enquanto ele permanecer incapaz", verificação esta que não dispensa a realização de nova perícia.

Não tendo o INSS realizado a perícia e tampouco instaurado o indispensável procedimento administrativo, com o oferecimento do prazo de dez dias para o segurado oferecer suas razões, caracterizado está o interesse de agir.

Portanto, afasto a preliminar suscitada pelo INSS.

Passo à análise do mérito.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor, pois a qualidade de segurado e a carência são incontroversos, uma vez que esteve em gozo de auxílio-doença até 27/10/2014 (evento 22).

 

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo (evento 33), é possível obter os seguintes dados:

 

 

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

 

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 21/03/2014, é devido o benefício desde a data da cessação do auxílio-doença n. 606.009.553-8, ocorrida em 27/10/2014.

 

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 04/02/2015.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a data de cessação do benefício na esfera administrativa, impondo-se a manutenção da sentença.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

 

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

No que tange ao valor fixado pela sentença a título de honorários periciais (R$ 300,00), merece acolhida, em parte, a insurgência do INSS, para que sejam fixados no limite máximo previsto da Res. 305, de 07/10/2014, que revogou a Res. 558/2007, ou seja, em R$ 200,00 (honorários dos peritos na jurisdição federal delegada).

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

No tocante à multa de R$ 10.000,00 fixada pela magistrada a quo para a hipótese de o INSS deixar de implantar o benefício no prazo de 20 dias, entendo que o valor arbitrado é exorbitante, tendo em vista que, segundo a jurisprudência desta Corte, o valor de R$ 100,00 por dia seria razoável e serviria para o desiderato de compelir a entidade pública ao cumprimento da decisão judicial. Portanto, acolho, em parte, a insurgência do Instituto, para fixar a multa diária em R$ 100,00 para o caso de descumprimento da obrigação.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Confirma-se a sentença no tocante ao mérito, merecendo reforma apenas para adequar os consectários e reduzir o valor dos honorários periciais e a multa fixada para a hipótese de descumprimento da obrigação. 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 194, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.