PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE COMPROVADA. DOENÇA PREEXISTENTE. INCAPACIDADE POSTERIOR. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5054804-92.2016.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: JURANDIR ANTUNES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, de auxílio-doença.

A sentença, proferida em 01/07/2016, julgou improcedente o pedido, por reconhecer que a doença da parte autora precedeu seu ingresso na Previdência Social.

Recorre a parte autora, postulando a reforma da decisão, para que lhe seja concedido o benefício pleiteado, uma vez que se encontra incapaz para realizar qualquer atividade laboral. Refere, ainda, que o argumento aduzido na sentença, de que a doença do autor é preexistente, é contraditório, já que há clara demonstração de que o autor trabalhou em vários lugares após sua filiação no RGPS.

Sem contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurado, com 56 anos, que trabalhava como poceiro, conforme consta no laudo pericial.

O laudo pericial firmado pelo perito Dr. Carlos Gomes, constante no evento 51, atestou que o autor é portador de Sequela de fratura de rádio esquerdo (CID T92.2), Dor pós lesão por projétil por arma de fogo (CID W34.8) e Fístula de pele pós operatória (CID Z98). Decorre das patologias referidas diminuição de força da mão esquerda e deformidade do punho esquerdo. O periciado relata, ainda, que está em tratamento para processo infeccioso de ferida pós operatória.

Ao responder ao questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico verificou a existência de incapacidade parcial e temporária para qualquer atividade profissional, enquanto não houver resolução do quadro de dor por lesão de projétil, e incapacidade parcial e permanente para atividades que requeiram esforço do segmento comprometido (punho esquerdo).

A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.

Uma vez reconhecida a incapacidade temporária do autor, passa-se enfrentar a questão da preexistência da doença alegada pelo INSS.

Prevê o art. 59 da Lei nº 8.213/91 a concessão de benefício ao portador de moléstia existente antes da filiação ao regime, quando a incapacidade sobrevier em função da progressão ou agravamento da doença.

No caso em questão, o que se depreende é que o demandante, mesmo após sofrer a lesão ocasionada pelo projétil, continuou trabalhando. Portanto, não se pode falar em incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, pois restou comprovado que a incapacidade laborativa ocorreu após a retomada das contribuições por parte do autor. A diferença entre doença e incapacidade é determinante nesse caso.

O autor se submeteu a tratamento cirúrgico para retirada do projétil em 31/03/2015, o qual foi comprovado por laudo do cirurgião, apresentado no exame pericial. Em vista da ausência de documentos ou exames complementares que atestem a DII, conforme afirma o perito, a data da cirurgia deve ser tomada como marco inicial para a concessão do benefício de auxílio-doença ao autor.

Por fim, os registros constantes no CNIS comprovam a filiação do autor como empregado e, por último, como contribuinte individual, com contribuições até 30/09/2015. Desse modo, resta demonstrada sua qualidade de segurado.

Diante do contexto, a sentença deve ser reformada, de modo a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a contar de 31/03/2015.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

JUROS DE MORA

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810).

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigênciado CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016.

Reformada a sentença de improcedência, inverto os ônus sucumbenciais e condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4).

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação da parte autora provida, para lhe conceder o benefício de auxílio-doença.

Invertidos os ônus sucumbenciais e determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000642849v7 e do código CRC 128040e2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5054804-92.2016.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: JURANDIR ANTUNES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. REQUISITOS. INCAPACIDADE COMPROVADA. Doença preexistente. incapacidade posterior. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. tutela específica.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária do segurado para realizar atividades laborais, mostra-se correta a concessão de aposentadoria por invalidez.

3. Prevê o art. 59 da Lei nº 8.213/91 a concessão de benefício ao portador de moléstia existente antes da filiação ao regime, quando a incapacidade sobrevier em função da progressão ou agravamento da doença.

4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

5. Invertidos os ônus sucumbenciais, impõe-se a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4).

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 21 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000642850v3 e do código CRC 119743e5.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2018

Apelação Cível Nº 5054804-92.2016.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: JURANDIR ANTUNES

ADVOGADO: MONICA MARIA PEREIRA BICHARA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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