PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS (STF, RE 870.947 / STJ, REsp 1.492.221). TUTELA ESPECÍFICA. REFORMA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS, e, de ofício, cassar a tutela antecipada deferida e determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

SIDERLI DE FATIMA OIARSKI ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pleiteando o restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação, em 10.4.2010, e a conversão em aposentadoria por invalidez.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 7.4.2016, por meio da qual o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação do benefício (NB 538.188.503-9), a pagar os valores atrasados, corrigidos monetariamente e com juros de mora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 e de custas judiciais (fls. 156-159).

Em suas razões recursais (fl. 163-174), o INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, inexistência de comprovação da incapacidade. Alega que cessou o benefício de auxílio-doença em 10.4.2010 pois a autora estava capacitada para o exercício de atividade laborativa. Assevera que o perito atestou que não há incapacidade laborativa, enquadrando a autora como "capaz para o exercício de qualquer trabalhou ou atividade que lhe garanta subsistência" (fls. 90 e 92). Destaca, ainda, que consta da perícia que não há prova de que a autora estivesse incapacitada no período entre a cessação do benefício em 2010 e a data da perícia realizada em 2013. Refere que a autora voltou ao mercado de trabalho após a cessação do benefício e que seu último vínculo empregatício compreendeu o período entre 5.3.2012 a 18.9.2015, no qual auferia renda superior ao salário mínimo nacional. Subsidiariamente, requer a reforma quanto ao índice de correção monetária, aplicando-se o artigo 1º-F da Lei n. 9.494, de 1997, com a redação da Lei n. 11.960, de 2009.

O INSS junta petição, atestando o restabelecimento do benefício, em antecipação de tutela (fl. 175).

Com contrarrazões (fl. 177-179), vieram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18.3.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.3.2015).

Nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil (2015), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.

Na hipótese dos autos, todavia, verifica-se de plano que mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial da aposentadoria deferida à parte autora seja fixada no teto máximo e, ainda, o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213, de 1991), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Para tanto, deve ser considerado o artigo 29, § 2º, da Lei nº 8.213, de 1991, que dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, bem como a Portaria Interministerial nº 01, de 8.1.2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, que estabelece que, a partir de 01/01/2016, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos).

Logo, não conheço da remessa oficial.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, e 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Decorrido o período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Em relação à qualidade de segurado e à carência, inexiste controvérsia, razão pela qual passo ao exame da questão referente à incapacidade.

A sentença assim analisou a questão, concluindo pela existência de incapacidade temporária e pelo restabelecimento do benefício de auxílio-doença (fls. 157-158):

Conforme se verifica, à autora foi concedido o benefício de auxílio-doença em 4.11.2009, que foi cessado em 10.4.2010, tendo a autora ajuizado a presente ação em 22.11.2010.

Com a inicial a autora juntou atestados médicos datados de 14.1.2010, 10.2.2010, 21.2.2010, 24.9.2010 e 9.11.2010, com uma série de diagnósticos médicos, a fim de comprovar a alegada incapacidade. Na impugnação à contestação juntou novos atestados, datados de setembro e outubro de 2011, atestando a ocorrência de aderência abdominal em decorrência de várias cirurgias como "histerectomia, enterectomia e lombalgia" (fls. 57-58).

A autora apresentou, ainda, petição, alegando que continua a trabalhar mesmo estando doente o que veio a agravar seu estado de saúde, com sérias lesões na coluna lombar. Asseverou que o próprio INSS reconheceu o seu direito ao auxílio-doença, embora por pouco tempo com a aplicação da alta programada. Juntou tomografia computadorizada da coluna lombar realizada em 20.1.2015, bem como laudo neurológico que menciona "severa osteoartrose que a impede de exercer suas atividades laborais = elevar peso contra a força da gravidade" (fls. 132-134). Recebeu novo benefício de auxílio-doença a partir de 5.3.2015, que foi mantido até 19.5.2015, tendo sido indeferida a prorrogação ao argumento de que "não foi reconhecido seu direito a prorrogação do benefício, tendo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS em 19/05/2015 incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual (fl. 141-142).

O laudo pericial realizado em 29.11.2013 (fls. 87-93), dá conta de que a autora não apresenta qualquer doença que a incapacite para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Refere, ainda, que "não foi apresentado nenhuma evidência documental ou relato do autor que pudesse comprovar incapacidade nas datas de cancelamento administrativo ao INSS. Podem ter ocorrido períodos entre 10/04/2010 ate a data de hoje de incapacidade temporária tendo em vista o relato de várias cirurgias e tratamentos mas que não foram possíveis identificar pela falta de comprovação documental de internamentos ou tratamentos".

Concluiu, ainda, o laudo pericial que (grifei):

Em conclusão, tem-se que a autora recebeu auxílio-doença entre 4.11.2009 e 10.4.2010. Das provas juntadas aos autos, sobretudo os atestados médicos juntados com a petição inicial e, ainda, com a impugnação à contestação (fls. 57-58), é possível concluir pela fragilidade da saúde da segurada, a demonstrar que foi prematuro o cancelamento do benefício em 10.4.2010, sobretudo porque não foi a segurada submetida a novo exame pericial, mas apenas cassado o benefício por motivo de "12 - limite médico", também conhecido como "alta programada".

Entendo que é o caso, assim, de se restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa, em 10.4.2010. Contudo, o laudo pericial realizada em juízo é categórico no sentido de que, na data do laudo, não há incapacidade.

Cumpre salientar que a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pela parte autora, na data da feitura da perícia, foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foi considerado o seu histórico, bem como realizado o exame físico.

Vale destacar, ademais, que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.

Portanto, deve ser mantida à parte autora a concessão de benefício de auxílio-doença a partir da data em que cessou administrativamente, em 10.4.2010, cessando, contudo, na data do laudo pericial em juízo que atestou a capacidade da segurada, em 29.11.2013.

Devidas, também, as parcelas em atraso, descontados pagamentos já realizados a título de antecipação de tutela.

Com efeito, o INSS informou a reativação do benefício em 1.8.2016, em cumprimento de antecipação de tutela concedida na sentença.

Contudo, considerando-se o provimento parcial do recurso do INSS, cumpre cassar a antecipação de tutela concedida, determinando-se a devolução dos valores devolvidos a este título. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela implica na obrigação de devolver os valores recebidos a título de benefício previdenciário durante a sua vigência, que passam a ser indevidos. O egrégio Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento sobre a matéria, editando o Tema nº 692, que tem o seguinte teor:

Com estas considerações, entendo que deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS para o fim de restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data da sua cessação, estabelecendo-se como data final do benefício a data do laudo pericial em juízo (29.11.2013), cassando-se a antecipação de tutela concedida na sentença.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4/2006 (41-A da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pela Lei n.º 11.430/06), conforme entendimento do STF (RE nº 870.947, Pleno, Rel. Min. Luis Fux, 20.9.2017, item "2" da decisão) e do STJ em recurso repetitivo (REsp 1.492.221, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 22.02.2008, Tema 905 dos Repetitivos, item 3.2 da decisão e da tese firmada).

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Considerando a reforma parcial da sentença, com a concessão parcial do benefício requerido pela autora, limitando-se o reconhecimento a parcela inferior ao postulado, entendo que é o caso de sucumbência recíproca, devendo ser determinada a distribuição igualitária dos honorários advocatícios arbitrados e, sendo o caso de sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, autorizada a compensação.

Nesse sentido:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Resta mantida, ainda, inexigibilidade temporária, em face do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da parte autora.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

a) remessa ex officio: não conhecida;

b) apelação: provida em parte, para reconhecer à autora o direito a restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação administrativa, em 10.4.2010, fixando-se contudo o termo final do benefício na data do laudo pericial em juízo que atestou a capacidade da segurada, em 29.11.2013.

c) de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR;

d) cassar a antecipação de tutela.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação do INSS, e, de ofício, cassar a tutela antecipada deferida e determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2018, na seqüência 99, disponibilizada no DE de 18/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, E, DE OFÍCIO, CASSAR A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA E DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E DO STJ NO RESP Nº 1.492.221/PR.