PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE LABORAL. LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO...

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.

3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

4. No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora é portadora de doença degenerativa discal lombar, razão pela qual é devida a concessão do benefício.

5. Termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

8. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a respectiva exigibilidade em face do deferimento da gratuidade de justiça.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que o laudo pericial concluiu por ser portadora de hérnia discal (CID M51.1), mas, ao mesmo tempo, contraditoriamente, diz que está apta para suas atividades laborais. Aduz, ainda, que o laudo elaborado por fisioterapeuta indica incapacidade laborativa multiprofissional, o que resta corroborado pelos exames também anexados aos autos.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

Esta Corte, todavia, entendeu por baixar os autos em diligência para a realização de nova perícia por médico especialista em ortopedia/traumatologia (fls. 99/100).

É o relatório.

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 02/08/2012 no Juízo Estadual de Constantina/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

 

Durante a instrução processual, foram realizadas três perícias judiciais; o último exame (fls. 111/142) pelo Dr. Rafael Ricardo Lazzari, especialista em ortopedia/traumatologia, chegando às seguintes conclusões:

 

 

O expert, corroborando a primeira perícia, ainda consignou:

 

 

Na primeira perícia realizada no curso do processo (fls. 59/61), pelo Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho especialista em ortopedia, há informação no sentido de que "não existe incapacidade ao trabalho".

 

Vale referir que, embora o segundo exame realizado (fls. 70/75) tenha concluído por ser a enfermidade irreversível e de ordem progressiva, o laudo foi elaborado por fisioterapeuta, e não médico especialista na moléstia que acomete a autora.

 

Ainda que a prova técnica tenha afastado a incapacidade laborativa, constam dos autos documentos médicos, expedidos nas datas de 27/06/2011, 05/09/11 e 13/09/11, que atestam a incapacidade laborativa em razão da enfermidade ortopédica na coluna (fls. 30-31 e 44).

 

Cabe afirmar que a jurisprudência entende que não está o juiz preso à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, nos casos em que o quadro clínico, pelo contexto probatório dos autos, revela incapacidade da parte para o trabalho, tem-se entendido pelo deferimento do benefício, ainda que a perícia afaste a inaptidão ao labor.

 

Há que se considerar, também que a autora possui idade avançada e é trabalhadora rural, atividade que demanda a realização de esforços físicos de forma constante. Aliás, no tocante à afirmação do expert de que a autora estaria apta para o desempenho de "atividades compatíveis para o sexo feminino, na agricultura", considero que não se pode deduzir que a parte é capaz ao labor simplesmente por ser mulher. A respeito do tema, valho-me dos fundamentos exarados pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em voto proferido nos autos da Apelação Cível n. 0004364-17.2015.4.04.9999/SC, que aborda com propriedade a questão:

 

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo deve ser reformada, a fim de que se reconheça o direito da parte autora ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença até a concessão de aposentadoria por idade.

 

 

A apelação da parte autora foi provida, para conceder-lhe auxílio-doença desde a cessação do benefício (05/10/11) até a data da implantação da aposentadoria por idade (23/09/11).

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 363, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.