Apelação/Remessa Necessária Nº 5046640-07.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: GELMECI RODRIGUES DE LIMA
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação das partes contra sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Gelmeci Rodrigues de Lima em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil, e condeno o réu a conceder à autora o benefício de auxilio-doença previdenciário, cujo valor deverá ser calculado na forma da legislação em vigor na data da implementação das condições, tendo como data inicial de pagamento o dia 05/04/2016.
Além disso, Concedo a tutela de urgência, porque presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, na forma da fundamentação acima, determinando a implementação imediata do benefício.
(...)
As parcelas vencidas deverão ser pagas em única vez, observando, quanto à correção monetária e juros de mora, o disposto no art. 1°-F da Lei n. 9.494/97, com relação dada pela Lei n. 11.960/09. (Apelação ns. 0800855-95.2014.8.24.0038, Z015.07Z344-1, 0800855-95.2014.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 10-05-2016). '
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas após a data da prolação da sentença (Súmula n. 111 do STJ e 76 do TRF 4a Região), nos termos do disposto no art. 85, § 2°, CPC/2015, além de metade das custas processuais, art. 33, §1°, da LCE 156/97 ~ Regimento de Custas e Emolumentos do Estado de Santa Catarina).
Requisitem-se os honorários periciais na forma da Resolução n. 541 do CJF.
Sentença sujeita a reexame necessário, porquanto inaplicável a exceção contida no art. 496, S 3°, do CPC (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).
Requer a autora a reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado em 10/06/2013, data do requerimento administrativo do auxílio-doença NB nº 602.098.890-6.
O INSS, por sua vez, alega que as moléstias da autora não geram incapacidade para suas atividades habituais. Afirma que a autora está trabalhando regularmente. Requer a improcedência da demanda. Caso mantida a sentença quanto à concessão do benefício, postula seja determinado o "abatimento da remuneração constante no CNIS do montante a ser pago a título de eventuais parcelas vencidas".
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa oficial
Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 08, de 13/01/2017, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2017, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta eu m centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada na data de 05/04/2016 por médico especializado em Ortopedia e Traumatologia (evento 03, LAUDPERI30), apurou que a autora, empregada doméstica/faxineira, nascida em 01/11/1964, apresenta "dor lombar crônica, dor em punhos e mãos e dor em ombros". Concluiu que ela está parcial e temporariamente incapacitada para o trabalho. Esclareceu o perito que a autora apresenta incapacidade "para atividades de doméstica/faxineira, apresenta restrição parcial para atividades de carregamento de peso acima de 20Kg e para atividades de má postura prolongada com a coluna lombar". Indagado sobre o início da incapacidade laborativa, respondeu ser "impossível determinar a data do início".
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial e temporária da parte autora para o exercício da sua atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
No caso da autora, a incapacidade é parcial, pois se refere a trabalhos que envolvem "carregamento de peso acima de 20Kg e para atividades de má postura prolongada com a coluna lombar", conforme menciona o expert, razão pela qual não resta dúvida de que a doença a incapacita ao exercício de sua atividade habitual de empregada doméstica/faxineira.
O INSS alega que a autora está trabalhando regularmente conforme extrato do CNIS juntado aos autos. Entretanto, o fato de ter a segurada recolhido na qualidade de contribuinte facultativa, nos períodos de 01/10/2011 a 28/02/2014 e de 01/10/2014 a 31/10/2016, não significa necessariamente que houve labor.
Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença.
Termo inicial
O expert não soube precisar o início da incapacidade laborativa, tendo o magistrado singular fixado o termo inicial do benefício na data da realização da perícia judicial (05/04/2016).
Correta a conclusão do julgador de primeira instância.
De fato, apesar de a autora referir que está incapaz desde o requerimento administrativo do benefício, ocorrido em 10/06/2013, tal afirmação não é corroborada pelos documentos juntados aos autos.
Assim, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral apenas a partir da data da realização da perícia judicial, o benefício é devido desde então.
Desconto dos valores recebidos em períodos de exercício de atividade remunerada
O exercício de atividade remunerada não infirma a existência de incapacidade em época coincidente, pois a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência.
Deve ser considerada a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento.
Assim é o entendimento desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. EXECUÇÃO. VALORES ATRASADOS. RECEBIMENTO NO PERÍODO EM QUE MANTEVE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. 1. Determinado no título executivo o pagamento das parcelas vencidas desde a data da cessação do auxílio-doença, sem ressalvas acerca de eventual remuneração percebida no período a título de atividade laboral, não prospera a insurgência, na execução, acerca da cumulação de benefício por incapacidade e atividade laboral, matéria sequer suscitada no processo de conhecimento e que, ademais, não constituiria, por si só, óbice ao recebimento dos atrasados. 2. Negado indevidamente o benefício, estando o segurado incapacitado, conforme concluiu-se nos autos, com base em prova pericial, eventual atividade remunerada foi desenvolvida com vistas à subsistência e, evidentemente, com prejuízo à própria saúde do segurado. Se o INSS deu causa ao trabalho em tais condições, não pode pretender eximir-se do pagamento do benefício. (TRF4, AG 5033482-06.2017.404.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/09/2017) destaquei
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. 1. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em período abrangido pela posterior concessão judicial do auxílio-doença não exime o INSS do pagamento das parcelas vencidas do benefício. 2. Agravo desprovido. (TRF4, AG 5017277-96.2017.404.0000, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 24/08/2017) destaquei
Desse modo, incabível o abatimento pretendido pelo INSS, mormente se considerado que não restou demonstrado que a autora exerceu atividade remunerada no período em que realizou os recolhimentos na qualidade de contribuinte facultativa.
Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Portanto, por se tratar matéria constitucional e de decisão do STF com repercussão geral, de ofício, cumpre adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença.
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios e negar provimento às apelações.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5046640-07.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: GELMECI RODRIGUES DE LIMA
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA. termo inicial. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
2. O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado.
3. Comprovada a incapacidade parcial e temporária para o trabalho, é devido o auxílio-doença.
4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral apenas a partir da data da realização da perícia judicial, o benefício é devido desde então.
5. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em período abrangido pela posterior concessão judicial do auxílio-doença não exime o INSS do pagamento das parcelas vencidas do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios e negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de outubro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5046640-07.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: GELMECI RODRIGUES DE LIMA
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2018, na sequência 219, disponibilizada no DE de 28/09/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios e negar provimento às apelações.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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