PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE LABORATIVA DO FALECIDO. NÃO CONSTATADA EM PERÍCIAS INDIRETAS. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO DE...

9. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSS contra sentença (Evento 132) que julgou parcialmente procedente o pedido, integrada com o julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte autora (Evento 142), o que resultou no seguinte dispositivo:

O INSS, em sua apelação, busca a reforma da sentença para não conceder a pensão por morte à parte autora, sob a alegação de ausência da qualidade de segurado do instituidor da pensão antes do óbito. Defende não ser possível estender o período de graça por desemprego, já que não demonstrado o registro dessa situação no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Previdência Social. Cita o entendimento do STJ, segundo o qual a falta de anotação de novo contrato de trabalho na CTPS não é prova suficiente do desemprego, para fins do acréscimo de período de graça tratado no § 2º do art. 15 da Lei 8.213/91. Vencido esse ponto, acrescenta que o falecido não preenchia requisitos para concessão de aposentadoria até a data do óbito, de modo que não há condições para concessão da pensão por morte. Prequestiona a matéria relativa ao entendimento do STJ, para fins de acesso à Instância Superior.

A parte autora não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Desse modo, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015).

No caso dos autos, há prescrição qüinqüenal das prestações vencidas antes de 07/05/2007, quanto à autora Ivone, pois o requerimento administrativo de pensão por morte foi realizado em 01/03/2001, enquanto o ajuizamento da ação ocorreu em 07/05/2012.

Com relação à autora Janaina, verifico que a prescrição somente poderia iniciar a partir de seus 16 anos, completados em 23/08/2009 (Evento 11, PROCADM1, p. 6). De acordo com o art. 198, I c/c art. 3º, I, ambos do Código Civil, não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes. Não transcorridos mais de cinco anos entre o início do prazo extintivo (23/08/2009) e o ajuizamento da ação (07/05/2012), não estão prescritas prestações vencidas eventualmente devidas à autora Janaina.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

Em sede de remessa necessária, verifico que deve ser mantida a sentença, no ponto em que não reconheceu o direito do falecido ao benefício de auxílio-doença, para fins de pagar as parcelas vencidas às dependentes habilitadas para pleitear o benefício de pensão por morte.

Ficou evidenciado nas perícias médicas e suas complementações que o falecido não tinha incapacidade laboral, entre 1999 e a data do óbito. Nesse sentido cito a fundamentação da sentença, que adoto como razões de decidir:

Não constatada a incapacidade do extinto, por perícias médicas indiretas, deve ser mantida a sentença que não reconheceu o direito a benefício por incapacidade, para fins de pagamento às dependentes habilitadas para pleitear a pensão por morte.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

No caso dos autos, o evento morte ocorreu em 03/02/2001, de acordo com a certidão de óbito de Wolney Mendes Mesquita, juntada aos autos (Evento 11, PROCADM1, p. 2).

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispunha, o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

No caso concreto, não existe controvérsia em relação à qualidade de dependente das autoras, pois Ivone Teresinha Lima Mesquita pleiteia a pensão como cônjuge (Evento 11, PROCADM1, p. 4), enquanto Janaina Lima Mesquita busca a pensão na condição de filha do instituidor (Evento 11, PROCADM1, p. 6), com nascimento em 23/08/1993, o que revela ter mantido a condição de dependente somente até 23/08/2014 (21 anos de idade).

A qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com a interrupção das contribuições, pois o legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses lapsos temporais, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, §3º, da LB).

Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, in verbis:

Quanto à exigência legal de comprovação do registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), entendeu que o referido registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.

Ora, para comprovar que o de cujus se encontrava efetivamente desempregado, na época do óbito, os autores trouxeram aos autos os seguintes documentos:

a) Histórico contributivo que o INSS apurou do falecido, que tem por último vínculo de emprego, aquele mantido com a empresa Maria de Jesus Sessim Fraga, no período de 06/05/1998 a 30/04/1999 (Evento 11, PROCADM1, p. 22);

b) Termo de rescisão do contrato de trabalho do de cujus com a empresa Maria de Jesus Sessim Fraga, com afastamento do trabalho em 30/04/1999 (Evento 1, PROCADM6, p. 14).

Portanto, entendo ter restado suficientemente comprovado que, após o término de seu último vínculo de emprego, em 30/04/1999, WOLNEY MENDES MESQUITA manteve-se desempregado até a data de seu falecimento, o que lhe garante a prorrogação do período de graça até junho de 2001, nos termos do disposto no art. 15, II e §§ 2º e 4º, da Lei n. 8.213/91, mais acima transcritos.

Tendo o óbito ocorrido em 03/02/2001, presente a qualidade de segurado do de cujus quando faleceu, em razão do período de graça mencionado, o que garante a seus dependentes, Ivone Teresinha Lima Mesquita e Janaina Lima Mesquita, o direito à pensão por morte devendo ser mantida a sentença de parcial procedência.

O benefício de pensão por morte fora requerido em 01/03/2001, dentro de 30 dias desde o óbito, ocorrido em 03/02/2001. Incide ao caso, então, o art. 74, I, da Lei 8.213/91, para que a data de início do benefício seja fixada em 03/02/2001.

Quanto aos efeitos financeiros, contudo, deve ser observada a prescrição das prestações vencidas antes de 07/05/2007, devidas a Ivone Teresinha Lima Mesquita, que é dependente na condição de cônjuge.

Já a filha Janaina Lima Mesquita nasceu em 23/08/1993 e era absolutamente incapaz à época do óbito. Contra absolutamente incapaz não corre o prazo previsto no art. 74, I, da Lei nº 8213/91, por força do disposto no art. 198, I, do Código Civil, c/c os artigos 79 e 103 da Lei n° 8.213/91.

No caso concreto, quando do ajuizamento da ação em 07/05/2012 não havia decorrido mais de cinco anos da data em que Janaina completou 16 anos, e, por conseguinte, não houve parcelas atingidas pela prescrição.

Consoante o disposto no artigo 77, do Plano de Benefícios, a pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais.

A partir de 23/08/2014, quando Janaina Lima Mesquita completou 21 anos de idade, a sua cota parte deverá ser revertida à Ivone Teresinha Lima Mesquita, nos termos do art. 77, §1º, da Lei 8.213/91.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Mantenho os honorários advocatícios conforme fixados na Sentença, pois estão de acordo com a Súmula 76 desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Mantenho a responsabilização das autoras pelos honorários periciais, pois sucumbentes no pedido de pagamento do benefício de auxílio-doença que alegavam ser devido ao falecido. Fica, porém, mantida a suspensão do pagamento, por litigarem com o benefício da gratuidade da justiça.

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de pensão à Ivone Teresinha Lima Mesquita (NB 118.880.039-3), a ser efetivada em 45 dias.

 

 

 

Mantida a sentença na íntegra, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

A apelação da autarquia e a remessa oficial devem ser improvidas.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2038, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, MAS DEVE SER MANTIDO EVENTUAL BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA.