PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA EM QUE FIXADO O INÍCIO DA INCAPACIDADE. TRF4...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027837-39.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILSON BRANDAO DOS SANTOS

ADVOGADO: JOSE CARLOS GOMES DE CARVALHO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida em 20/06/2018, que, confirmando os efeitos da tutela anteriormente deferida, julgou procedente o pedido para concedero benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 23/10/2017, data apontada no laudo pericial, como sendo de início da incapacidade.

O INSS, em suas razões recursais, requere a reforma da sentença, ao argumento de que não houve o preenchimento dos requisitos legais para a concessão, alegando, inicialmente, falta de interesse de agir do autor, já que na DER não foi constatada incapacidade, bem como ausência de comprovação da qualidade de segurado, na data em que fixada a incapacidade. Caso mantida a condenação, volta-se contra os consectários, postulando a aplicação dos criterios da Lei 11.960/09, bem como isenção do pagamento das custas processuais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade do Recurso

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Exame do Caso Concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, bem como à sua qualidade de segurada.

A partir da perícia médica realizada em 23/10/2017 (evento 3, CARTA PREC/ORDEM22), por perita de confiança do juízo, Drª. Camila Àvila Michalski especialista em Psiquiatria, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): F 10.2 - Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool- síndrome de dependência; eposídios depressivos (F32);

- incapacidade: total e temporária;

- início da doença: 01/01/1995;

- início da incapacidade: data do laudo;

- idade na data do laudo: 41 anos;

- profissão: desempregado.

O laudo pericial, elaborado por especialista em psiquiatria, indicou incapacidade temporária desde 2017 e por treze meses.

O julgador monocrático, forte nas conclusões periciais, julgou procedente o pedido, e contra esta decisão volta-se o INSS, pretendendo sua reforma.

Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

A existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários por incapacidade.

É de ver-se, entretanto, que o laudo pericial, com base no exame clínico da parte autora e dos documentos apresentados no ato pericial, atestou a presença de incapacidade total e temporária apenas a contar da data do exame, em 2017.

Certamente, os dependentes de álcool têm momentos de incapacidade laboral alternados com períodos de capacidade para o trabalho, em razão da abstinência do seu uso.

Como a perícia não foi capaz de atestar que, na data do requerimento, em 2014, havia incapacidade para o trabalho, e os documentos apresentados pelo autor, embora emitidos por profissionais vinculados à rede pública de saúde - SUS-, embora comprovem a doença (alcoolismo), não referem incapacidade à época, o que impede, de fato, que seja reconhecida a incapacidade em momento anterior à data do laudo pericia.

Considerando-se a data de início da incapacidade indicada pelo perito em outubro de 2017, deve ser analisado se o segurado detinha sua qualidade de segurado época.

A manutenção da qualidade de segurado encontra-se definida no artigo 15 da Lei 8.213/91:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

De acordo com as provas dos autos, aplica-se o inciso II, não sendo possível aplicar-se o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o autor não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção.

Considerando-se que seu último vínculo empregatício, iniciado em 01/11/2010 findou em 30/11/2010 (evento 3, PET34, fl. 95), o segurado manteve a qualidade de segurado até janeiro de 2011, aplicando-se o disposto no referido §4º do art. 15 da Lei 8.213/91. Assim sendo, quando se incapacitou, o autor não mais ostentava qualidade de segurado.

Friso, ainda, que nenhuma prova foi requerida ou produzida quanto ao desemprego do autor, de modo a ser inaplicável o §2º, do art. 15 da LBPS, sendo de observar que não é suficiente para a prova do desemprego o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores (vide AgRg no AREsp 801.828/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 02/12/2015)

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo deve ser reformada, em provimento ao recurso do INSS.

Honorários advocatícios

Havendo o provimento do recurso do INSS, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais, devendo o autor arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.

Assim, os honorários advocatícios são devidos pela parte autora, devendo ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Caso o valor atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III,e 5º do referido dispositivo legal.

Ressalto, outrossim, que sendo o autor beneficiário da A.J.G., restam suspensam a exigibilidade das respectivas verbas.

Antecipação de Tutela

Havendo a reforma da sentença, em provimento ao recurso do INSS, revogo a antecipação da tutela anteriormente deferida, ressaltando que, não é devida a devolução dos valores até então recebidos pela segurado.

Isso porque resta consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em se tratando de valores percebidos pelo segurado em razão de antecipação de tutela, é indevida a repetição e/ou desconto das parcelas pagas, fundamentada nos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

Não é desconhecida a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT. No entanto, o próprio STJ, por sua Corte Especial, no julgamento do EResp 1.086.154/RS, já relativizou o entendimento adotado, mantendo a inexigibilidade da restituição em caso em que a antecipação da tutela originou-se de cognição exauriente.

Por outro lado, não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), conforme se lê no RE 734.199/RS, rel. Ministra Rosa Weber.

Com efeito, quanto à repetição de valores, o egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente assentou que as parcelas vencimentais e/ou beneficiárias recebidas por força de tutela antecipada judicial não terão que ser devolvidas em face da boa fé e da segurança jurídica.

Veja-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. URP. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DO PLENÁRIO PARA SITUAÇÃO IDÊNTICA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Quando do julgamento do MS 25.430, o Supremo Tribunal Federal assentou, por 10 votos a 1, que as verbas recebidas em virtude de liminar deferida por este Tribunal não terão que ser devolvidas por ocasião do julgamento final do mandado de segurança, em função dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica e tendo em conta expressiva mudança de jurisprudência relativamente à eventual ofensa à coisa julgada de parcela vencimental incorporada à remuneração por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(MS 26125 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016)

Na linha do decidido pelo e. STF, cito a orientação jurisprudencial adotada por esta Corte em casos análogos:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. DEVOLUÇÃO INDEVIDA.

Em face da natureza alimentar dos benefícios previdenciários, a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada à proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica devolução de valores recebidos de boa-fé, que se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. (AG 5053913-61.2017.4.04.0000, rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, 5ª Turma, julgado em 20/02/2018)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PERCEBIDO POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA ALIMENTAR. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE.

1. Presente a boa-fé e considerando a natureza alimentar dos valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela, mesmo que posteriormente revogada, não podem ser considerados indevidos os pagamentos realizados, não havendo que se falar, por consequência, em restituição, devolução ou desconto.

2. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é descabida a cobrança de valores recebidos em razão de decisão judicial posteriormente revogada. Precedentes da 3º Seção deste Tribunal.

(AC 5021882-95.2016.404.9999, re. Des. João Baptista Pinto Silveira, 6ª Turma, julgado em 02/08/2017)

Portanto, conforme orientação jurisprudencial das Turmas Previdenciárias desta Corte,não cabe a devolução dos valores até então recebidos pelo autor, à título de auxílio-doença.

Conclusão

O apelo do INSS foi provido para afastar a condenação ao pagamento do auxílio-doença, ante à constatação da perda de qualidade do segurado, na data em que atestada a incapacidade.

Invertidos os ônus sucumbenciais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001035561v6 e do código CRC 5f9e27e2.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 23/5/2019, às 11:31:22

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5027837-39.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILSON BRANDAO DOS SANTOS

ADVOGADO: JOSE CARLOS GOMES DE CARVALHO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. perda da qualidade de segurado na data em que fixado o início da incapacidade.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. No caso dos autos, tendo a perícia judicial atestado que a incapacidade da parte autora só pode ser atestada a contar da data do exame pericial, não hanvendo elementos que possam atestar a existência de incapacidade laborativa anterior à perda de sua qualidade de segurado, deve ser provido o recurso do INSS.

4. Revogada a antecipação da tutela anteriormente deferida, ressaltando que é descabida a cobrança de valores recebidos em razão de decisão judicial posteriormente revogada. Precedentes da 3º Seção deste Tribunal.

5. Invertidos os ônus sucumbenciais, devendo a parte autora arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais, com a suspensão da exigibilidade em razão da A.J.G.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de maio de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001035562v3 e do código CRC 826f8079.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 23/5/2019, às 11:31:22

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019

Apelação Cível Nº 5027837-39.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILSON BRANDAO DOS SANTOS

ADVOGADO: JOSE CARLOS GOMES DE CARVALHO (OAB RS029175)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:06:40.