PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. No caso dos autos não se aplica a alta programada, porquanto o perito asseverou a impossibilidade de um prognóstico seguro, dada as dificuldades do tratamento, a depender da disponibilidade do SUS, não havendo na cidade onde o segurado reside, centro de reabilitação profissional.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

6. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material da sentença e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida em 05/09/2017, que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 02/07/2015, a ser mantido por tempo indeterminado, somente podendo ser cancelado caso constatada a ausência de incapacidade mediante prova médico pericial.

 

O INSS, inconformado, apela, postulando a reforma da sentença quanto à data de fixação de limitação de vigência do benefício, requerendo que seja estabelecido o prazo legal de 120 dias. Insurge-se ainda contra os consectários da condenação, postulando a aplicação da Lei 11.960/09 e pede isenção do pagamento das custas processuais.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

 

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

  

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à fixação de data para a vigência do benefício, uma vez que o julgador monocrático disse que seria por tempo indeterminado até que houvesse perícia constatando a recuperação da capacidade laboral.

A partir da perícia médica realizada em 24/11/2015 (evento 3-LAUDPERI10), por perito de confiança do juízo, Dr. Marcelo Konrad, especialista em Medicina do Trabalho, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): lombalgia com radiculopatia, cervicalgia, dor lombar baixa;

- incapacidade: existente;

- grau da incapacidade: total;

- prognóstico da incapacidade: temporária;

- início da doença/incapacidade: desde o ano de 2015;

- idade na data do laudo: 52 anos;

- profissão: tratorista, operador de retroescavadeira.

 

O perito concluiu que o autor possui incapacidade total e temporária para o exercício de sua profissão (devido às vibrações contínuas com o trator e máquinas retroescavadeiras), bem como para todos os trabalhos que exijam esforços físicos, transporte manual de peso, carregamento manual de peso.

Quando questionado acerca do prognóstico para a recuperação da capacidade laboral, respondeu o expert que atualmente não há como definir o tempo necessário para recuperação laboral e reinserção ao mercado de trabalho pelo motivo de que na cidade do autor não possui centro de reabilitação profissional e centro de reabilitação ortopédico, dependendo exclusivamente do SUS regional, que é demorado, com largas filas de espera. Atualmente aguarda nova consulta com equipe de neurologia e/ou traumatologia para estudo de indicação ou não de cirurgia de hérnia.

O julgador monocrático, com base nas conclusões periciais, determinou o restabelecimento do benefício cancelado e que o mesmo se mantivesse ativo por tempo indeterminado até a efetiva recuperação do segurado e contra essa determinação volta-se o INSS pretendendo o estabelecimento da alta programada.

Sem razão, entretanto.

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

No caso dos autos, vê-se que o autor já teve o auxílio-doença injustamente cessado, mesmo ainda havendo presentes os sintomas atestados no laudo pericial realizado em novembro de 2015. O autor, trabalhador braçal, acometido de patologia que lhe retira a capacidade laboral, não só para a sua atividade habitual, mas para todas as que exijam esforços físicos, está impossibilitado de voltar ao trabalho por tempo indeterminado, não apenas porque há necessidade de avaliação por médicos especialistas para a adoção do tratamento adequado, se cirúrgico, inclusive, mas também, como frisou o perito, porque o autor reside numa região onde não há centro de recuperação profissional, e o requerente está a depender da disponibilidade das agendas do SUS para as marcações de suas consultas e exames.

É de ver-se, inclusive, que a conclusão pericial de incapacidade total para a atividade desenvolvida levaria obrigatoriamente o INSS a encaminhar o segurado a programa de reabilitação profissional e não havendo sucesso nesta tentativa, deveria aposentá-lo por invalidez.

Neste contexto, tratando-se de segurado com enfermidade cujo prognóstico é reservado, a depender de disponibilidade de agendamentos do SUS para dar andamento ao seu tratamento, cujo repouso não é a única indicação, deverá ter seu benefício mantido ativo enquanto não for considerado capaz, ou aposentado por invalidez, nos termos do artigo 62 da Lei de Benefícios.

Assim, improcede o recurso, no ponto.

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Os consectários da condenação foram fixados da forma acima, razão pela qual devem ser mantidos.

 

 

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em face da atuação do advogado da parte autora, em sede de apelo, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a para 15% sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

  

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

Observo, a ocorrência de erro material na sentença ao determinar a implantação imediata da aposentadoria por idade ao autor, quando na verdade o que se defere é a implantação imediata do auxílio-doença.

 

 

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito. Corrigido, de ofício, erro material da sentença quanto à determinação da implantação da aposentadoria por idade.

 

O apelo do INSS foi parcialmente provido para isentar a autarquia do pagamento das custas processuais.

 

Majoração dos honorários advocatícios.

 

 

Ante o exposto, voto por, corrigir, de ofício, erro material da sentença e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 219, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.