PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA AFASTADA. JUÍZO DE EXECUÇÃO...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

4. No caso dos autos, excepcionalmente, afasta-se a alta programada de 120 dias de que trata a Lei 13.457/2017, dada a natureza da doença, que está a depender de tratamento continuado, cuja previsão de recuperação é bastante incerta, a depender de muitos fatores. Portanto, o benefício deve ser mantido ativo, até a efetiva recuperação da segurada.

5. O Juízo da execução deverá promover a interdição da parte autora para os atos da vida civil, de modo a garantir que os atrasados e os valores dos proventos sejam resguardados do risco de sua utilização para a manutenção do vício das drogas.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

8. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Cuida-se de apelação contra sentença prolatada em 26/01/2017 que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que o laudo pericial não foi capaz de atestar que a incapacidade se manteve desde a suspensão do benefício em 2007, ao argumento de que, dada a natureza da doença de que padece a autora, razoável supor que em nenhum momento houve a recuperação da capacidade laboral. 

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

 

A partir da perícia médica realizada em 22/01/2015, por perito de confiança do juízo (evento 25), é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID): transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool - transtorno mental ou comportamental não especificado (F10.9) e transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso da cocaína - transtorno mental ou comportamental não especificado (F14.9);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: desde o ano de 07/2014;

g- profissão: agente comunitária;

h- escolaridade: Ensino Médio incompleto.

 

O laudo pericial, portanto, atestou a existência de incapacidade laboral total e temporária a partir de 2014.

 

O julgador monocrático indeferiu o pedido de concessão do auxílio-doença forte na ausência de comprovação da qualidade de segurada.

 

Com efeito, consultando o CNIS, observa-se que   que a vinculação ao RGPS teve seu marco final em agosto de 2007, quando da cessação do auxílio-doença. A autora, em razão das contribuições, manteria a sua condição de segurada por até 24 meses após esta data, nos termos do § 2º, II, do art. 15 da Lei de Benefícios. Como a perícia atesta que a incapacidade remonta a 2014, não teria mais a qualidade de segurada, razão pela qual não faria jus ao abrigo previdenciário.

 

Para o reconhecimento do direito ao benefício, necessária a comprovação de que não houve melhora ou solução de continuidade a justificar a alta administrativa, o que tornaria ilegal o ato e afastaria a falta de comprovação da qualidade de segurada.

 

A perícia oficial não foi capaz de atestar que a incapacidade se manteve desde a alta administrativa, ressaltando que a doença se caracteriza por momentos de melhora e recidiva.

 

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos.

 Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:

 

 

No caso dos autos, há os seguintes documentos que visam à comprovação de que a alta administrativa foi medida arbitrária da administração:

 

- Em 12/2007, posteriormente a alta, há documento que comprova a indicação médica de baixa hospitalar, aguardando vaga (evento -PRONT12).

 

- Há um boletim de atendimento (evento 1- PRONT11) junto ao Hospital Psiquiátrico São Pedro, em 23/07/2009, em que foi fornecida medicação psiquiátrica e orientada para seu uso continuado.

 

- O documento do evento 1-PRONT10, emitido em 2010, consistente em sumário de alta, emitido pelo Hospital Psiquiátrico São Pedro, referindo internação psiquiátrica, pelo período de 01/02/2010 a 05/03/2010.

 

Além disso, verifico que a demandante esteve em gozo de auxílio-doença de 02/12/05 a 31/08/2007, e, segundo as perícias realizadas pelos médicos assistentes do INSS (evento 17- LAUDO2), por conta de ser portadora de transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave, com sintomas psicóticos (F33.3). De todos os laudos realizados, esse quadro depressivo, com relato de apatia, desânimo, tendência ao isolamento, mesmo estando grávida de seu quarto filho, se manteve ao longo de todo o período em que esteve sob a proteção estatal, sem melhora.

 

Nos autos, consta um último documento do INSS, de 05/05/2008, data em que realizada a perícia médica, onde foi relatada a permanência do quadro depressivo, com uso de drogas pesadas (crack diariamente), referindo internação prevista para o dia 08/05/2008 junto ao Hospital Parque Belém.

 

Extrai-se de todo o conjunto probatório dos autos que o quadro que acometia a autora e a levou ao afastamento do trabalho por mais de dois anos, era grave, relacionado à depressão, e não obteve melhora, tanto que, posteriormente à alta administrativa, foi internada em hospitais para tratamento psiquiátricos por duas vezes, ainda havendo a evolução para o uso abusivo de drogas pesadas, o que não havia no início da doença, onde eram relatados apenas os sintomas de apatia e desânimo.

 

Nesse contexto, não tendo havido solução de continuidade do quadro mórbido, a autora faz jus ao benefício desde sua cessação, em 2007, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurada. Entretanto, levando-se em conta que o ajuizamento da presente ação se deu em 04/09/2014, estão prescritas as parcelas anteriores a 04/09/2009.

 

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

Embora venha entendendo por determinar, nos casos de auxílio-doença, a fixação do prazo de 120 dias para a cessação dos benefícios, na hipótese dos autos, a solução não me parede adequada.

Trata-se de situação sui generis, uma vez que a doença que acomete a autora é de difícil controle e, como é sabido, nem sempre a simples disposição do enfermo, associada à realização de tratamento médico, é suficiente para cura da moléstia e/ou recuperação da capacidade laboral.

Dessa forma, a atuação positiva do INSS, assim como nas situações de reabilitação profissional, faz-se necessária, pois, caso contrário, a incapacidade, que, por ora, é temporária, pode vir a se tornar definitiva.

Ademais, tal atitude deveria partir do próprio INSS, um dos maiores interessados em ver seus segurados aptos ao exercício de atividades laborativas, o que resultaria em menos gastos com a concessão de benefícios e novas contribuições ao RGPS.

Assim, deve a Autarquia Previdenciária agir, concretamente, indicando local onde o segurado possa ser internado, bem como fiscalizar a internação.

Concomitantemente, deve também a segurada comprovar a sua internação (e sua manutenção), salvo impossibilidade de fazê-lo, sob pena de suspensão do benefício.  

Nesse contexto, deverá, excepcionalmente, o benefício ser mantido ativo, até a recuperação da parte autora.

Além disso, entendo ser necessária outra providência no caso dos autos. Tratando-se de dependente químico, o recebimento das parcelas atrasadas poderia levar ao risco da utilização dos valores para a manutenção do vício com as drogas. Sendo assim, solicito ao Juízo da execução que promova a nomeação de curador à lide em virtude da moléstia de que está acometida a autora, de maneira a garantir que os valores para ela destinados a título de atrasados e de proventos mensais sejam resguardados. 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

 

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016)

 

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, § único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando o demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer à segurada o direito ao benefício de auxílio-doença, com imediata implementação do benefício. Solicitada, ao Juízo da execução, a nomeação de curador à lide, garantindo o resguardo dos valores a título de atrasados e proventos previdenciários.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

 

Pedi vista para melhor exame da questão e, após análise dos autos, acompanho o i. Relator, com ressalva da aplicação dos índices de correção monetária e juros, que devem ser aplicados em conformidade com a decisão proferida no STF no julgamento do RE 870.947, em 20/09/2017.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/09/2017, na seqüência 308, disponibilizada no DE de 25/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 718, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.