PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS PROCESSUAIS...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.  CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado, pelos documentos,  que a incapacidade estava presente àquela data.

5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

8. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença prolatada em 02/06/2017 que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde 31/01/2011.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença porque permaneceu incapacitada após a alta administrativa. Aduz ser portadora de grave moléstia vascular, para a qual realizou procedimento cirúrgico, sem resultado satisfatório, e problema na coluna, que o impedem de trabalhar.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 10/02/2016 (eventos 26 e 38 X), por perito de confiança do juízo, especialista em oncologia, é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID): displasia moderada (CID K13.2);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: o perito não soube precisar a data de início da doença e atestou a data de início da incapacidade na data da perícia;

f- idade na data do laudo: 59 anos;

g- profissão: motorista de carreta, atualmente desempregado;

 

 Em suas conclusões consignou:

 

"O autor apresentou uma lesão no palato cujo exame anatomo-patológico (biópsia) foi compatível com displasia moderada, CID K 13.2. Essa lesão pode ser considerada uma lesão pré-cancerosa (isto é, poderá evoluir para neoplasia maligna) e deve receber terapia específica e acompanhamento médico regular. O autor também apresenta sintomatologia dolorosa secundária a problemas de coluna (discopatia degenerativa) e está realizando tratamento fisioterápico. Conclui-se que há incapacidade laboral total temporária, para concluir fisioterapia e submeter-se a tratamento da lesão de palato."

 

Concluiu, portanto, que existe incapacidade total e temporária para o trabalho. Quanto à data de início da incapacidade, em resposta ao quesito complementar do evento 38, consignou que não foi possível afirmar que na data do cancelamento do benefício, em 30/01/2011, ou do novo requerimento, em 08/05/2015, havia incapacidade, pois o autor não trouxe documentos médicos que pudessem autorizar tal conclusão. Assim, considerou a data da sua perícia como sendo a de início da incapacidade.

 

O juiz monocrático julgou improcedente o pedido, forte na ausência de comprovação de incapacidade à época do cancelamento administrativo e do novo requerimento, em 2015, já que a perícia, realizada em 2016, atesta, por falta de elementos, a incapacidade apenas na data do exame pericial.

 

Sabe-se que, via de regra, nas ações de cunho previdenciário, o julgador firma seu convencimento no laudo pericial. Entretanto, não está adstrito às suas conclusões, podendo se valer de outros elementos de convicção.

 

No caso concreto, observo que o autor requereu o benefício NB 610.439.692-9, em 08/05/2015. Nesta data, já era portador da doença atestada no laudo (displasia epitelial moderada), para a qual recomenda terapia específica, cuja comprovação está nos autos através do laudo histopatológico, realizado em 24/03/2015 (evento 1-LAUDO15), que fora mencionado no laudo, inclusive.

 

Se o perito, em 2016, data do laudo, entende que existe incapacidade laboral decorrente da doença cuja existência foi atestada no laudo histopatológico ainda em 2015, afirmando a necessidade de ressecção da lesão, significa que desde aquela data os sintomas ainda permanecem ativos, a merecer tratamento e afastamento do trabalho.

 

Neste contexto, tendo o autor, conforme se vê do histórico contributivo do CNIS, mantido a qualidade de segurado, e comprovado sua incapacidade na data do requerimento, em 24/03/2015, tem direito à percepção do auxílio-doença.

 

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

Entretanto, no caso dos autos, deixo de fixar o prazo de 120 dias determinado na lei, tendo em vista que o tratamento indicado para o segurado é o cirúrgico, cujo agendamento está a depender da disponibilidade do SUS, bem como não se teria um prognóstico de sua recuperação. Então, o benefício deverá permanecer ativo enquanto perdurar a incapacidade do segurado.

 

 

Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

 

 

 

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

 

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

 

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

 

 

 Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao benefício de auxílio-doença, com imediata implementação do benefício, excepcionada a fixação da alta programada em razão da necessidade de procedimento cirúrgico, devendo o benefício ficar ativo enquanto perdurar a incapacidade.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 197, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, COM RESSALVA DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.