PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVAÇÃO. TRF4. 5070475-24.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 29/06/2017 (E. 02, AUD.29), que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez desde 04/11/2016 (DER - E. 02, OUT.5).

 

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão, especialmente quanto à incapacidade laboral e qualidade de segurada, combatendo a tese de incapacidade preexistente à filiação ao RGPS. Subsidiariamente, postulou a anulação da sentença para realização de novas diligências (E. 02, PET.33).

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade laboral da autora e se ela possuía a qualidade de segurada e a carência para o benefício almejado.

 

Com efeito, na esfera administrativa, o benefício foi indeferido ao fundamento de que a incapacidade para o trabalho seria anterior ao início ou reinício das contribuições (ev. 2, out5).

 

Diante disso, a partir da perícia médica (E. 5, vídeo 1 e vídeo 2) realizada em 29/06/2017, por perito de confiança do juízo, é possível obter os seguintes dados:

 

 

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade de caráter total e temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional habitual, o que justifica a concessão de auxílio-doença, pois, segundo o perito, é possível a sua recuperação, tendo em vista que a cirurgia foi exitosa. Afirmou, ainda, o expert que há necessidade de afastamento do trabalho por, pelo menos, um ano após o término das sessões de quimioterapia.

 

Assim, não há dúvida acerca da existência de incapacidade laboral total e temporária da demandante desde 16/11/2016, ou seja, desde quando iniciou as sessões de quimioterapia.

 

De outro lado, analisando o CNIS da autora, anexado no evento 2, (out15), verifico que ela possui contribuições, como empregada doméstica, nos períodos de 01/04/2000 a 30/04/2000, 01/07/2000 a 31/01/2001, 01/05/2003 a 31/10/2006 e 01/12/2006 a 31/03/2008. Após, somente voltou a contribuir, como contribuinte individual, em 09/2016, e o fez até a competência de 01/2017.

 

Ora, o perito judicial não deixou dúvidas a respeito de o início da incapacidade laboral ter sido em 16/11/2016, em virtude das sessões de quimioterapia às quais a autora passou a se submeter a partir daquela data, muito embora a doença tenha sido diagnosticada em 10/08/2016. Aliás, o próprio perito da Autarquia, em exame realizado em 28/11/2016, fixou a DID em 01/08/2016 e a DII em 16/11/2016 (evento 2, out 14).

 

Assim sendo, entendo que, embora a autora já fosse portadora de doença quando retomou as contribuições previdenciárias em 09/2016, a incapacidade para o labor surgiu posteriormente, em razão do agravamento da doença, com a consequente necessidade de submeter-se a tratamento quimioterápico, ou seja, a partir de 11/2016. Portanto, não há que se cogitar de incapacidade laboral preexistente à filiação, a qual vedaria a concessão do benefício por incapacidade nos termos do disposto no parágrafo único do art. 59 da Lei de Benefícios ("Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.").

 

Destarte, entendo que a autora possuía a qualidade de segurada da Previdência Social quando ficou incapacitada para o labor.

 

No que tange à carência, é de ver-se que a doença da autora (neoplasia maligna de mama) dispensa a carência para a concessão de auxílio-doença, nos termos do art. 151 da Lei de Benefícios.

 

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devido o benefício de auxílio-doença à demandante.

 

Registro, por oportuno, que não vislumbro, como entendeu o magistrado a quo, intuito da autora de burlar o sistema contributivo, ao ter voltado a contribuir para a Previdência já portadora de patologia grave, pois não são raras as situações de pessoas portadoras de neoplasia maligna que trabalham normalmente, só deixando de fazê-lo quando há um efetivo agravamento da doença ou, ainda, quando o próprio tratamento (quimioterapia, radioterapia) as debilita de tal forma que não conseguem continuar exercendo suas atividades habituais, devendo, nesses casos, ser afastadas do labor e, desde que preenchidos os requisitos legais, receber o devido amparo da Previdência Social.

 Termo inicial

 

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 16/11/2016, é devido o benefício desde a data do requerimento administrativo, realizado em 04/11/2016, (E. 02, OUT.05), pois é crível que a incapacidade laboral já estivesse presente nessa data.

 

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 02/12/2016.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 04/11/2016 (DER - E. 02, OUT.05), impondo-se a reforma da sentença.

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

 

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017 e acórdão publicado em 20-11-2017.

 

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor  no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reforma-se a sentença no tocante ao mérito, concedendo à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 04/11/2016 (DER - E. 02, OUT.05).

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2018, na seqüência 162, disponibilizada no DE de 13/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.