PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PESSOA COM...

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

3. No caso em apreço, os elementos trazidos aos autos indicam que a incapacidade da parte autora remonta à sua infância,  momento logicamente anterior ao seu ingresso no RGPS, não fazendo jus ao auxílio-doença.

4. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

5. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

6. Hipótese em não não restou caracterizada a hipossuficiência econômica. Improcedência mantida. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

GIOVANI DA SILVA NUNES, nascido em 04/01/1991, ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando a obter, inclusive em antecipação dos efeitos da tutela, a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de que trata do art. 45 da Lei nº 8.213/1991. Sucessivamente, postulou a concessão do benefício assistencial.

 

Alega o autor ter requerido auxílio-doença em 11/01/2010, o qual foi negado sob o argumento de que não foi constatada incapacidade para o trabalho (vide carta de indeferimento em anexo). Assevera que possui mais do que as 12 contribuições necessárias para a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, ou seja, ostentava a qualidade de segurado quando do requerimento administrativo realizado em 11/01/2010. No que concerne ao requisito da incapacidade para o trabalho e para as atividades habituais, indica que a documentação que acompanha a petição inicial comprova que o requerente possui as seguintes doenças: (i) retardo mental com comprometimento significativo do comportamento, requerendo vigilância e tratamento; (ii) transtornos orgânicos da personalidade e do comportamento devidos a doença cerebral, lesão e disfunção; e (iii) epilepsia. Informa que conseguiu desempenhar atividade profissional durante mais de um ano, como se depreende da CTPS em anexo. Declina que seus problemas de saúde passaram a se agravar severamente na segunda metade do ano de 2009, vindo a ser obrigado a se afastar de toda e qualquer atividade profissional. Acosta laudos e atestados médicos demonstram que o requerente tem se mostrado extremamente agressivo, necessitando de auxílio permanente de outra pessoa para todas as suas atividades cotidianas. Menciona que, em 2015 teve reconhecida a sua condição de pessoa com deficiência pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, o que viabilizou a concessão do benefício de gratuidade no transporte intermunicipal de passageiros (vide documento em anexo). Requer a concessão de benefício por incapacidade acrescida do adicional de 25%, consoante prevê o art. 45, caput, da Lei de Benefícios, tendo em vista que o segurado sequer consegue exercer suas atividades cotidianas sem o auxílio de terceiros. Requereu o pagamento das parcelas atrasadas desde 11/01/2010 ou, sucessivamente, 16/10/2009, monetariamente atualizadas e acrescidas de juros moratórios, além da assistência judiciária gratuita. 

 

Recebida a inicial e sua emenda, foi determinada a redistribuição do feito para realização de perícia (Evento 12). Foi deferido o benefício da AJG, indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação (Evento 59).

 

Parecer do MPF nos Eventos 65 e 73.

 

Processado o feito, sobreveio sentença, datada de 18/07/2017, que julgou improcedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II). Considerado que o INSS se insere na categoria da Fazenda Pública, além do tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, a parte autora restou condenada ao pagamento dos honorários aos advogados públicos no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e as prestações devidas até a presente data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°). Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários deverão ser considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, respectivamente, os índices utilizados para o reajuste dos benefícios previdenciários (INPC desde 04/2006) e a taxa de 1% ao mês desde a citação até 30/06/2009, após pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. A partir da data da sentença, os honorários serão atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora. Os juros de mora são devidos pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. A autora restou condenada, ainda, ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Evento 53), cuja execução fica suspensa em virtude da AJG. Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

 

Em suas razões de recurso, o demandante alega que: (a) o ora apelante trabalhou como empacotador nos supermercados Walmart no período de 02/06/2008 até 05/10/2009, quando foi demitido sem justa causa (vide fl. 03, CTPS5, evento 01). 03. E, em que pese argumente o magistrado sentenciante que a incapacidade que acomete o autor seria preexistente, foi concedido benefício de auxílio-doença no penúltimo mês em que o autor esteve trabalhando no Walmart, no final do ano de 2009 (vide CNIS1, evento 58); (b) naquela oportunidade, o INSS reconheceu que o início da incapacidade se deu em 25/06/2009, portanto 12 meses após o ingresso do autor no RGPS (vide fl. 03 do INF1, evento 17); (c) o próprio INSS reconheceu, na via administrativa, que a incapacidade do autor não é preexistente, concedendo-lhe o auxílio-doença; (d) o que se tem, no presente caso, é que o autor se filiou ao INSS acometido de doença, todavia a moléstia não lhe incapacitava. Com o agravamento da sua doença, eclodiu a incapacidade em 25/06/2009, como aferiu o próprio INSS (fl. 03, INF1, evento 17). O caso do autor, portanto, amolda-se à hipótese de agravamento da doença após à filiação, previsto pelo § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/1991; (e) pouco importa  o fato de o  segurado ter contribuído apenas por um ano e já tenha direito ao benefício vindicado. O que deve prevalecer é a observância aos critérios legais. O julgador foi de encontro às conclusões do INSS e "piorou" a situação do autor, pessoa com deficiência mental, que enfrenta toda a sorte de dificuldades em seu cotidiano; (f) no presente caso, o julgador primevo subverteu toda a lógica de proteção do hipossuficiente, proferindo sentença que põe o autor em verdadeiro limbo previdenciário: a sentença reconhece que a incapacidade é preexistente, negando-lhe o auxílio-doença. De outra banda, entende que o autor é deficiente, porém nega-lhe o benefício assistencial porque entende que a família do autor não se encontra em situação de risco social; (g) o ora apelante, jovem portador de deficiência, que tentou trabalhar e se inserir no mercado de trabalho mesmo com todas as suas limitações, está sem receber nenhum tipo de beneficio, e (h) no que tange à questão de risco social, não foi avaliada corretamente a renda familiar, uma vez que a renda proveniente de "bicos" do genitor do autor foi computada no cálculo da renda familiar per capita, embora tais vencimentos sejam incertos, variáveis, portanto incompatíveis com o próprio conceito de "renda" (fl. 09 do CNIS acostado ao evento 86). Requer a reforma integralmente da sentença recorrida, julgando-se totalmente procedente o pedido veiculado na petição inicial para o fim de conceder ao autor o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, com a conversão em aposentadoria por invalidez acrescida de 25%, ou, sucessivamente, a concessão do benefício assistencial (evento 97).

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Os requisitos para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No que tange à carência, importa referir que a Lei de Benefícios prevê no parágrafo único do art. 27 que, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (redação que perdurou até 08/07/2016).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

 

 

O exame pericial realizado nestes autos, em 16/05/2016 apontou que o demandante:

A sentença assim decidiu no ponto:

Portanto, como a incapacidade foi comprovada desde a infância, sem que se tenha atestado qualquer agravamento, reconhece-se o acerto da sentença no sentido de que, na data do ingresso do demandante no RGPS, a incapacitação já existia, não fazendo jus, portanto, ao estabelecimento do auxílio-doença.

 

Não merece reforma a sentença de improcedência no ponto.

 

A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

 

 

 

Tendo em vista que foi determinada nesta Corte a produção do estudo socioeconômico (evento 52, Laudo1), passo à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial à parte autora.

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

Os elementos trazidos aos autos não permitem concluir que o autor viva em situação de vulnerabilidade social, dentro dos parâmetros penais estabelecidos para a concessão do benefício.

 

No laudo acostado ao evento 52, tem-se a seguinte análise da situação econômica:

 

 

 

 

A sentença solveu a questão posta em debate nos seguintes termos:

 

Como se pode observar do contexto probatório, o requerente também não faria jus ao benefício assistencial.

 

CONCLUSÃO

 

Negado provimento ao apelo.

 

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 2050, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.