PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNGIBILIDADE DOS...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

3. No caso em apreço, foi verificada a incapacidade da autora a partir da data do laudo pericial, em 05/2016, época em que ela não mais detinha qualidade de segurada, não fazendo jus a benefício por incapacidade.

4. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

8. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Elisabete da Silva em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 19/09/2016, julgando improcedente a demanda, porquanto inexistente a qualidade de segurada na data em que verificada a incapacidade. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade resta afastada pela concessão de gratuidade da justiça (evento 73, Sent1).

 

A parte autora apelou, sustentando que as patologias verificadas no laudo pericial geram cansaço e dores, impossibilitando-a de exercer qualquer atividade, fatores que não foram considerados pelo expert. Pede a reforma da sentença ou a reabertura da instrução processual, para a realização de nova perícia médica, com endocrinologista e reumatologista (evento 79).

 

Com contrarrazões (evento 82), os autos vieram conclusos para julgamento.

 

Nesta Corte, foi solvida questão de ordem, para converter o julgamento em diligência, a fim de que produzida perícia socioeconômica ante a possibilidade de concessão de benefício assistencial (evento 4, TRF4, Exrato Ata1 e evento 7, Voto1).

 

Produzido o laudo social (evento 128, Laudo1), o INSS manifestou-se no sentido de que o sustento da autora deveria ser provido pelo círculo familiar, visto que ela tem outros filhos. Caso o entendimento seja pelo reconhecimento da vulnerabilidade social, pugna pela complementação do laudo médico, para que esclarecido se os impedimentos apurados são de longa duração e se a requerente enquadra-se como deficiente (evento 134).

 

Intimado, o Ministério Público Federal não se manifestou (evento 24).

Os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

 

CPC/2015 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez 

 

Os requisitos para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274). 

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

 

 

A autora, nascida em 04/05/1956 (evento 1, Habilitação 4), aos 53 anos de idade requereu o auxílio-doença em 20/01/2010, indeferido sob o argumento de que inexistente a incapacidade. Protocolou novo pedido, em 11/01/2012, negado pelo mesmo motivo (evento 1, InfBen6). A presente ação foi ajuizada em 07/04/2015.

 

O laudo médico pericial, produzido a partir de exame realizado em 06/05/2016 pelo médico do trabalho Cláudio Fagundes de Oliveira apontou que a requerente, então com 60 anos, analfabeta, cuja última atividade fora na varrição de ruas para a Prefeitura Municipal de São Leopoldo/RS, apresentava diabetes melitus e doença de Parkinson - estágio I, enfermidade degenerativa e progressiva do sistema nervoso, decorrente da perda de neurônios.

 

Consignou que ela apresentava movimento involuntário unilateral e membro superior afetado semi-refletido e com tremor, não apresentando, no momento, condições clínicas para exercer atividade laboral capaz de lhe assegurar o sustento. O expert referiu que o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa dependeria do início de um tratamento e da resposta a esta terapêutica.

 

Quanto à data de início da doença e da incapacidade e quanto à extensão das limitações, o médico referiu que:

 

 

Importa referir que, à época dos dois pedidos administrativos de auxílio-doença (em 01/2010 e em 01/2012), foram verificadas nas perícias médicas realizadas pelo INSS que a autora apresentava radiculopatia (evento 15, ProcAdm1) e hipertensão arterial (evento 15, ProcAdm2), patologias que não geravam incapacidade à época. Ademais, o atestado médico juntado com a inicial, datado de 08/2012, refere que a requerente apresentava artrose lombar, hipertensão arterial, diabetes melitus e dislipidemia, que geravam dificuldade para realização das atividades laborativas (evento 1, Laudo7).

 

Nestes autos, a conclusão foi de que a autora estava incapacitada em razão de patologia diversa - doença de Parkinson -, cujos sintomas teriam iniciado em 2015, conforme relatado por ela mesma. O expert fixou o início da incapacidade na data da perícia judicial, em 06/05/2016, uma vez que não havia elementos para inferir que houvesse incapacidade prévia.

 

Conforme acertadamente constou da sentença, na época em que verificada a incapacidade - em 2016 -, a autora não mais detinha qualidade de segurada, visto que as últimas contribuições vertidas como segurada facultativa. datavam de 12/2013. Logo, descabida a concessão de auxílio-doença, não havendo reparos à sentença no tópico.

 

Entretanto, ante a possibilidade de concessão de benefício assistencial, foi determinada por esta Corte a baixa dos autos em diligência para produção do estudo socioeconômico (evento 4, TRF4, Extrato de Ata1), o que foi levado a efeito (evento 128).

 

A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

 

 

 

Assim, passo à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial à autora.

 

Benefício assistencial 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

Conceito de família 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

Condição socioeconômica 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

Caso concreto

 

O estudo socioeconômico, realizado em 08/2017, apontou que a autora (61 anos) vivia com a filha Márcia e com quatro netos Arthur Emanuel (4 anos), Mariana Emanueli (5 anos), Luiz Felipe (11 anos) e Athalia Daniela (15 anos). A renda familiar, na data da visita domiciliar, era de R$ 1.122,00 percebidos pela filha a título de pensão por morte, somados a R$ 70,00 do programa Bolsa Família.

 

A assistente social informou que a família vivia em uma residência própria, em área invadida e conhecida pelos altos índices de criminalidade, localizada no município de Novo Hamburgo/RS. A casa, em alvenaria, tinha 60 metros quadrados, e era guarnecida com móveis e utensílios básicos.

 

Fotos colacionadas ao laudo demonstram tratar-se de uma casa extremamente simples, com móveis e eletrodomésticos antigos.

 

Referiu que a autora viveu até agosto de 2016 em uma unidade de um conjunto habitacional da Prefeitura de São Leopoldo/RS com o companheiro, Carlos Francisco da Silva, falecido nesta data, a partir de quando passou a residir com a filha.  Mencionou que a autora tinha sete filhos, todos adultos, e que, conforme os relatos, eram pessoas também em situação de vulnerabilidade social, com importante limitação econômica. O parecer foi favorável à concessão do benefício (evento 128, Laudo1).

 

Os elementos trazidos aos autos permitem concluir que a autora está em situação de vulnerabilidade social.

 

Ademais, o laudo médico apontou que ela estava incapacitada em razão de doença de Parkinson, patologia que se encontrava descompensada, dependendo a recuperação da realização de tratamento adequado e das respostas à terapêutica adotada. O especialista afirmou que havia incapacidade, pelo menos, desde a data em que realizada a perícia, em 06/05/2016.

 

Outrossim, importa considerar que a requerente, analfabeta, afeita a trabalhos braçais, conta atualmente 61 anos, condições que, associadas à enfermidade, dificultam a colocação no mercado de trabalho. Logo, caracterizados estão os impedimentos de logo prazo.

 

Preenchidos os requisitos, a autora faz jus ao benefício assistencial desde a data da perícia médica, em 06/05/2016.

 

Correção monetária 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

Juros de mora 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

 

Honorários advocatícios  

 

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996).

 

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Provido parcialmente o apelo da autora, para conceder o benefício assistencial desde a data da perícia médica (06/05/2016), condenando o INSS a pagar as prestações vencidas corrigidas pelo IPCA-E e com juros de mora pelos índices de poupança, além de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, estando isento das custas processuais. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

Dispositivo 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 2107, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.