PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido do INSS e ao apelo da autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial contra sentença que confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença à autora desde a sua cessação administrativa. O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas vencidas atualizadas de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, bem como de metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença.

Insurge-se a parte autora contra a espécie de benefício deferida, sustentando que faz jus à aposentadoria por invalidez em razão de seus problemas psiquiátricos. Não concorda com a determinação de que o INSS realize as revisões administrativas porque somente o Judiciário pode rever seus atos.

A Autarquia Previdenciária, por sua vez, requer a apreciação do agravo retido interposto, requerendo a revogação da tutela antecipada. Sustenta que o laudo pericial não comprovou a incapacidade laboral, nem foi capaz de estipular a data de início da incapacidade, em razão do que requer a improcedência dos pedidos ou a fixação do marco inicial do auxílio-doença na data da perícia judicial. Por fim, requer que a correção monetária e juros incidam na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, e total isenção das custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.

Com contrarrazões apenas pelo INSS, subiram os autos.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

Em atenção ao disposto no artigo 523, do Código de Processo Civil de 1973, conheço do agravo interposto pelo INSS às fls. 54/59, convertido em retido por esta Corte às fls. 77/78, pois reiterado em preliminar no apelo.

Requer o INSS a revogação da antecipação dos efeitos da tutela.

Inicialmente, quanto ao perigo de a decisão mostrar-se plenamente satisfativa, entendo que não afeta o provimento antecipatório previsto no art. 273 do CPC/1973, na medida em que os segurados, hipossuficientes, não poderiam se beneficiar de tutelas antecipadas e, quando incapacitados para atividades laborais, morreriam à míngua antes de advindo o provimento definitivo. No caso dos autos, portanto, o risco de lesão grave e de difícil reparação do segurado, caso tornada sem efeito a antecipação da tutela, deve preponderar sobre risco semelhante do INSS, caso mantida a decisão antecipatória, em face da natureza marcadamente alimentar do benefício pretendido, o qual tem maior relevância em cotejo com possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

Relativamente à verossimilhança das alegações, seu exame confunde-se com o do mérito, que se fará em sequência.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 25/03/2010 no Juízo Estadual de Nova Prata / RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

O Instituto Previdenciário cessou em 22/03/2010 (fl. 35) o auxílio-doença que a autora percebia desde 03/07/2009 sob o fundamento de inexistência de incapacidade laborativa. Assim, sendo os requisitos de qualidade de segurado e carência incontroversos, a matéria central a ser analisada diz respeito ao estado de saúde da requerente.

Com efeito, o laudo pericial de fls. 91/95, firmado pelo médica Fernanda Basso, especialista em psiquiatria, indicou que a autora (técnica em enfermagem desempregada, 33 anos de idade na época da perícia) é portadora de transtorno afetivo bipolar - episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos (CID F31.5), o que lhe acarreta incapacidade total e temporária para suas atividades habituais.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC/73).

Diante desse quadro, não há motivos para se afastar da conclusão do expert do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada. Nesse ínterim, mormente porque consignado expressamente pelo perito que a existe possibilidade de recuperação desde que se realize o tratamento adequado, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no sentido de que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença. Logo, nessa perspectiva, fica improvido também o agravo retido.

Saliento, ademais, que a natureza da incapacidade encontrada nos autos é temporária, não se podendo, contudo, determinar o tempo necessário para a autora ter restabelecida sua capacidade laboral. Assim, inobstante a sugestão do expert para reavaliação em 12 meses (item "e", fl. 93), entendo que não cabe ao julgador fixar uma data de alta para o segurado com base em mera previsão técnica. Incumbe, com efeito, à própria Autarquia Previdenciária realizar os exames periódicos a fim de verificar se persiste a incapacidade, podendo sobrevir alta, reabilitação profissional ou aposentadoria por invalidez - tudo nos termos dos artigos 101 da Lei nº 8.213/91 e 70/71 da Lei 8.212/91.

Quanto ao termo inicial do benefício, correto seu estabelecimento na data da cessação indevida, merecendo ser mantida a decisão recorrida, estando claro que a incapacidade que levou o INSS a conceder administrativamente o benefício não cessou até a data do laudo, tratando-se de doença de natureza compatível com a apurada em juízo (fls. 11/19).

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica parcialmente provida a apelação do INSS e a remessa oficial para diferir a estipulação dos índices de juros e correção monetária para a fase de cumprimento do julgado.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Uma vez verificado que a sentença onerou a Autarquia com o pagamento de metade das custas, impõe-se o afastamento de tal ônus com o parcial provimento da apelação e da remessa oficial.

Conclusão

O agravo retido do INSS e o apelo da autora foram improvidos.

O apelo do INSS e o reexame necessário foram parcialmente providos para diferir a estipulação dos índices de juros e correção monetária para a fase de cumprimento do julgado e para isentar a Autarquia do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido do INSS e ao apelo da autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1229, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO INSS E AO APELO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO.