Apelação Cível Nº 5028953-80.2018.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LIMA FACCINI
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do auxílio-doença, desde a DCB em 27/02/2012.
A sentença, proferida em 06/09/2018, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor o auxílio-doença, pelo prazo de 120 dias, contados a partir da data da perícia judicial (19/07/2018). Condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos das Súmulas 76 deste TRF4 e 111 do STJ.
Recorre o INSS, aduzindo, em síntese, que o autor não detinha qualidade de segurado na DIB fixada na sentença, razão pela qual é indevida a concessão de auxílio-doença, devendo ser julgado improcedente o pedido. Caso mantida a condenação, postula a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009, no que tange aos juros e correção monetária.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado obrigatório, trabalhador rural empregado, atualmente com 61 anos de idade.
O laudo médico pericial constante no Ev. 64, atestou que o autor é portador de epilepsia CID G40, mas que o autor também menciona cefaleia CID R51 e lesão do ombro CID M75, assim como dor lombar CID M54.5, mas não apresenta nenhum documento quanto às suas alegações.
De acordo com o expert:
Trata-se de periciado de 60 anos que apresenta quadro de epilepsia controlado com uso de medicamentos, sendo que o próprio autor nega crises, referindo como queixa apenas cefaleia (dor de cabeça) e tontura. Seu exame físico encontra-se dentro da normalidade, sem alterações neurológicas, não sendo assim possível concluir por incapacidade laboral.
Apresenta, no entanto, quadro clinico compatível com tendinopatia do ombro levando a dificuldade de mobilização e perda de força, gerando incapacidade para suas atividades laborais. A tendinopatia é um processo que tem grande potencial de melhora com tratamento adequado (fisioterapia e medicamentos) sendo indicado afastamento por 120 (cento e vinte) dias. Não há nenhum documento médico que possibilite fixação da data de inicio da incapacidade em data anterior à da pericia. Há ainda dor lombar mas com mobilidade preservada, sem sinais de acometimento de raízes nervosas, não gerando incapacidade.
Autor nega depressão, não apresenta nenhuma queixa compatível com depressão e nega uso de antidepressivos.
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório, como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
No caso concreto, o perito indicou o afastamento das atividades laborativas por um período de 120 dias, em razão de quadro clinico compatível com tendinopatia do ombro que leva a dificuldade de mobilização e perda de força, gerando incapacidade para suas atividades laborais.
Em razão da falta de atestados e exames que embasassem as queixas do autor, o perito fixou a DII na data do exame pericial (09/08/2018).
Neste ínterim, oportuno referir que o auxílio-doença concedido ao autor na via administrativa se deu em razão da epilepsia, como se pode ver nas perícias médico-administrativas colacionadas ao Ev.11.2.
Os 2 (dois) únicos atestados médicos trazidos pelo autor (Ev. 1.7), igualmente, referem-se à epilepsia, não havendo qualquer menção a tendinopatia de ombro.
De qualquer sorte, o perito atestou que o autor está temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades laborais na agricultura, a contar da data do exame pericial (09/08/2018) pelo prazo estimado de 120 dias.
O INSS, por seu turno, sustenta que na DII fixada, o autor não mais detinha a qualidade de segurado, posto que a última contribuição como EMPREGADO, constante no CNIS foi realizada em 31/08/2016. Assim, considerando o período de graça de 12 meses, o autor teria perdido a qualidade de segurado em 08/2017. Sem razão.
Com efeito, no caso concreto, restou demonstrado no CNIS (ev. 77) que o autor trabalhou como empregado no período de 27/08/2015 a 31/08/2016, o que lhe garante o período de graça ordinário de 12 meses, previsto no inciso II do art. 15 da Lei 8.213/91, ao qual deve ser somado o período de mais 12 meses, relativo ao § 2 do mesmo dispositivo legal, o que lhe assegura a qualidade de segurado até 08/2018, some-se, ainda, o período de 45 dias previsto no art. 14 do Regulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048/99, com o que o autor manteria sua qualidade de segurado até, pelo menos, 09/2018.
Ressalte-se que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o autor passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
Sobre o tema, a 6ª Turma deste Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça para até 36 (trinta e seis) meses, no caso de incidência conjunta com o § 1º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DESEMPREGO. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM ÓRGÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 27 DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. 1. Ao contrário do que sustenta a ilustre Julgadora a quo, a comprovação de desemprego, para fins de extensão do chamado 'período de graça', pode ser feita por outros meios além daqueles estabelecidos no § 2º do art. 15 da Lei nº 8.213/91. Precedentes do STJ. 2. Incidência da Súmula 27 Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, devendo ser aplicada à extinta a prorrogação prevista no art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
3. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74 da Lei 8.213/91, é de ser concedido o benefício de pensão por morte.
4. Sentença reformada para conceder à apelante o benefício intentado na inicial.'
(TRF4, AC 0008343-26.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 27/07/2011).
Considero, assim, satisfeito o requisito da qualidade de segurado na DII fixada pelo perito.
Destarte, preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, deve ser mantida a sentença.
Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 07/12/2018 e o benefício está sendo concedido a partir da DII fixada na perícia em 19/07/2018, não existem parcelas prescritas.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.
Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação parcialmente provida para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001140201v16 e do código CRC 45423ad3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5028953-80.2018.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LIMA FACCINI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE laborativa. Qualidade de segurado. consectários legais.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. A situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça para até 36 (trinta e seis) meses, no caso de incidência conjunta com o § 1º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz
3. Comprovada em perícia a incapacidade laborativa do segurado, procede o pleito de concessão de auxílio-doença.
4. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 16 de julho de 2019.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001140202v5 e do código CRC 72d5eb6d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 18/7/2019, às 13:56:6
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/07/2019
Apelação Cível Nº 5028953-80.2018.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LIMA FACCINI
ADVOGADO: GRISLANE CIVA (OAB PR034627)
ADVOGADO: Anderson Jose Bittencourt (OAB PR048143)
ADVOGADO: REGINALDO GONSALVES DE OLIVEIRA (OAB PR084233)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 16/07/2019, na sequência 176, disponibilizada no DE de 01/07/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
SUZANA ROESSING
Secretária
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