PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE LABORAL. PARCIAL E DEFINITIVA PARA ATIVIDADE HABITUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e implantar o benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez proposta por ARMELINDO DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

 

Processado o feito, a ação foi julgada parcialmente procedente (artigo 487, I, do CPC) para: a) pronunciar a prescrição quinquenal; b) condenar o INSS a restabelecer o benefício previdenciário de auxílio-doença ao autor, a partir de 22-7-2010, data de cessação do benefício na via administrativa, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, c) condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados após a liquidação do julgado.  A sentença foi submetida ao reexame necessário. 

 

O INSS recorre alegando, em suma, que o autor foi beneficiário de auxílio-doença em vários períodos entre os anos de 1992 e 2013, sendo que, após a cessação dos auxílios-doenças manteve-se trabalhando por vários anos até outubro de 2013, demonstrando estar plenamente capaz. Refere que perante o INSS, em 27-4-2010, o requerente demonstrou apenas dor lombar baixa (CID M-54.5), sem as complicações avaliadas pelo perito no laudo judicial. Destaca, outrossim, que após o término do vínculo de emprego, o autor recebeu seguro desemprego até maio de 2014, numa demonstração clara de que não estava incapaz, mas sim desempregado. Assevera que o auxílio-doença é substitutivo da renda, não sendo devido em período no qual o segurado está trabalhando. Por outro lado, salienta que a Lei nº 8213/91, no art. 124, parágrafo único, veda o recebimento de benefício da previdência social com o seguro desemprego, não sendo possível o pagamento de atrasados no período. Entende, por todo o exposto, que  apenas com o laudo da perícia judicial foi possível averiguar o estado de saúde marcado pela incapacidade do requerente, não podendo o benefício retroagir até 22-7-2010, nos termos da sentença. Requer que seja alterada a data de início do benefício para o momento da efetiva comprovação da incapacidade, com o laudo judicial, juntado ao processo em 28-4-2016. Subsidiariamente, postula que o pagamento de atrasados permita o desconto das competências em que o autor trabalhou e recebeu seguro desemprego, já que o benefício por incapacidade exige afastamento do trabalho e não pode ser cumulado com seguro desemprego (Lei nº 8.213/91, art. 124, parágrafo único). Por fim, pleiteia que  sejam utilizados os índices de remuneração e os juros da poupança, previstos pela Lei nº 11.960/09, com base no julgamento do STF nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

 

 

Nos termos do artigo 496 do CPC/2015, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

 

Assim estabelecidos os parâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 8-1-2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que a partir de 1-1-2016 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos). Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de aposentadoria com RMI estabelecida no teto máximo, com o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 5 (cinco) anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 (mil) salários mínimos.

 

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

 

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

 

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

 

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente),auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

1) qualidade de segurado do autor e 2) o cumprimento da carência: não havendo controvérsia a respeito, passo à análise da incapacidade laborativa.

 

3) a incapacidade para o trabalho: no caso concreto, foi realizada perícia médica no segurado em 16-3-2016 pelo médico perito judicial, com laudo técnico acostado aos autos (evento 16), conforme descrito a seguir:

 

a) enfermidades: Radiculopatia (M541) e Estenose de tecido conjuntivo e do disco dos forames intervertebrais (M997);

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: parcial;

d) prognóstico da incapacidade: temporária;

e) início da incapacidade: 9/2007;

f) outras informações pertinentes: informou o perito que o autor está incapacitado definitivamente para sua atividade de motorista entregador, sem condições de retorno a este trabalho, mesmo após tratamento adequado. Todavia, concluiu que "...pode ser reabilitado para um ofício/profissão com menor nível de complexidade das atividades habitualmente realizadas pelo requerente. Pode tentar ser reabilitado para atividades como a de porteiro, vigia, vendedor, ou outras atividades em que não exija sobrecarga da coluna lombar."

 

As conclusões periciais dão conta de que o autor não tem condições de exercer suas atividades laboriais habituais, definitivamente, podendo ser reabilitado para outras atividades, após tratamento adequado e reabilitação, fazendo jus, portanto, ao auxílio-doença, nos termos da sentença.

 

Devem, também, ser pagas as parcelas atrasadas, corrigidas, compensando-se os valores já recebidos a esse título, bem como observado o prazo prescricional quinquenal.

 

 

Quanto ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do pedido do benefício previdenciário/cessação do benefício, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício em tal data.

 

No caso dos autos, o INSS alega que o autor foi beneficiário de auxílio-doença em vários períodos entre os anos de 1992 e 2013, sendo que, após a cessação dos auxílios-doenças manteve-se trabalhando por vários anos até outubro de 2013, demonstrando estar plenamente capaz como relatado pelo perito desde setembro de 2007. Postula que apenas com o laudo da perícia judicial foi possível averiguar o estado de saúde marcado pela incapacidade do requerente, não podendo o benefício retroagir até 22-7-2010, nos termos da sentença. Requer que seja alterada a data de início do benefício para o momento da efetiva comprovação da incapacidade, com o laudo judicial, juntado ao processo em 28-4-2016. Subsidiariamente, postula que o pagamento de atrasados permita o desconto das competências em que o autor trabalhou e recebeu seguro desemprego, já que o benefício por incapacidade exige afastamento do trabalho e não pode ser cumulado com seguro desemprego (Lei nº 8.213/91, art. 124, parágrafo único).

 

A este respeito, vale dizer que o trabalho durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que, se prosseguiu laborando, foi em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família. E, uma vez comprovado que o autor trabalhou, bem como que a empresa efetuou os recolhimentos de contribuições, durante o período em que o segurado faria jus ao auxílio-doença, certo que deve haver a devida exclusão dos valores, a fim de evitar o pagamento em duplicidade.

 

Portanto, em suma, provado que o autor recebeu remuneração pela empresa, no período que lhe era devido o auxílio-doença, ou mesmo que tenha recebido o seguro-desemprego, a exclusão das parcelas devidas pela autarquia é medida que se impõe.

 

 

 

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).

 

 

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

 

 

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

CORREÇÃO MONETÁRIA

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11- 2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

 

JUROS MORATÓRIOS

 

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6- 2009;

b) a partir de 30-6- 2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11- 2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

 

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 

O Juízo monocrático postergou a fixação de percentual dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, com base no § 4º do artigo 85 do CPC.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste Tribunal:

 

 

Considerando a norma do § 11º do artigo 85 do CPC, elevo a verba honorária de 10% para 15%.

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

a) apelação do INSS: improvida nos termos da fundamentação.

 

b) remessa ex officio: não conhecida.

 

c) de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, não conhecer da remessa ex officio e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2018, na seqüência 545, disponibilizada no DE de 06/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NÃO CONHECER DA REMESSA EX OFFICIO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E DO STJ NO RESP Nº 1.492.221/PR E A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.