PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, invertidos os ônus da sucumbência, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença de primeiro grau que julgou improcedentes o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Sucumbente, a autora foi condenada nas custas processuais e nos honorários, fixados em R$800,00; todavia, a exigibilidade desses valores restou suspensa pela AJG deferida.

Em suas razões, sustenta comprovar a continuidade da incapacidade depois que a autarquia negou a prorrogação do benefício até então percebido por ela. Requer a condenação do Instituto no pagamento das parcelas de auxílio-doença até o dia anterior ao início de sua aposentadoria por idade.

Intimado, o INSS não ofereceu contrarrazões.

Subiram os autos a este Tribunal.

 

É  o relatório.

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

 

A qualidade de segurada especial e a carência em meses de atividade rural não foram impugnadas de forma contundente pelo INSS. Ademais, a autarquia deferiu-lhe auxílio-doença de 24/12/2008 a 15/05/2009.

Cinge-se a controvérsia, portanto, ao requisito incapacidade laboral.

 

A propósito, o laudo pericial (fls. 89/94), elaborado por médico especialista em ortopedia e traumatologia, medicina do trabalho e perícias médicas, concluiu ser a autora acometida de ruptura do manguito rotador do ombro esquerdo (M 75.1), espondilose (M 47) e síndrome pós-trombótica (I 80), o que lhe acarreta incapacidade total e temporária para o trabalho.

Refere comprovação da data do início da doença (DID) em 24/12/2008 em razão de fratura no tornozelo; consignou também uma segunda queda, em 16/12/2009, causando trauma direto no ombro direito. Com base nesses dados, o expert fixou a data de início da incapacidade (DII) em 16/12/2009.

Considerando esta última data, a magistrada a quo julgou improcedentes os pedidos formulados sob o argumento de falta de comprovação da incapacidade à época do requerimento administrativo (05/2009) ou do ajuizamento da ação (09/2009).

  

A despeito das conclusões do experto nomeado e do juízo sentenciante, entendo que há nos autos outros elementos hábeis a comprovar a incapacidade desde a data da cessação administrativa.

Na fl. 11 consta laudo médico datado de 26/06/2009, firmado por especialista em angiologia e medicina do trabalho, em que se refere que a autora não tem condições para o trabalho por tempo indeterminado, com quadro de síndrome trombótica pós-fratura de tornozelo. Sublinhe-se que esse diagnóstico clínico é o mesmo do encontrado pelo perito judicial, do que se pode concluir pela continuidade da patologia e da incapacidade que haviam feito o INSS a deferir-lhe benefício em primeiro lugar.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Nesse norte, os elementos médicos, aliados às condições pessoais do autora, trabalhadora rural, nascida em 20/01/1957, contando com 52 anos de idade na data de ajuizamento da ação e 58 anos atualmente, com baixa escolaridade e pouca qualificação profissional, geram a convicção de que sua reinserção no mercado de trabalho é remota, já que este está restrito mesmo para as pessoas jovens e sem limitações.

Diante desse cenário, entendo preenchidos os requisitos que autorizam o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação indevida até o início da aposentadoria por idade da autora.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data da cessação indevida, desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data. Assim, o marco inicial do benefício resta fixado em 16/05/2009 (fl. 98)

 

Considerando a informação do INSS de que parte autora é beneficiária de aposentadoria por idade, NB 41/147.681.570-1, desde 24/01/2012 (fl. 108) e que tal benefício não pode ser cumulado com o requerido na inicial, conforme veda expressamente o artigo 124, I, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença deverá cessar em 23/01/2012, o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade.

Da condenação deverão ser descontados os valores eventualmente pagos pela Autarquia, seja administrativamente, seja pela antecipação da tutela.

Sobre as parcelas vencidas incidirão juros de mora e correção monetária na forma a seguir pontuada.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Os consectários estipulados no julgado, portanto, parecem alinhados e adequados ao mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, acompanhado por esta Corte Federal. 

 

Os honorários advocatícios devidos na totalidade pela autarquia, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

  

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

 

Dado provimento à apelação da parte autora para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, 16/05/2009, até o dia anterior ao início da aposentadoria por idade, 23/01/2012. Invertidos os ônus da sucumbência. Juros e correção monetária na forma do mais recente entendimento do STF.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, invertidos os ônus da sucumbência.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 63, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, INVERTIDOS OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.