PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870...

1. O segurado portador de enfermidade que o incapacita total e temporariamente tem direito à concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento na via administrativa.

2. Critérios de correção monetária e juros de mora consoante precedente do STF no RE nº 870.947.

3. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e confirmar a tutela antecipatória deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação de concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez proposta por GESLAINE ALBINO DE SOUZA ROCHA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

 

Processado o feito, a ação foi julgada procedente para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à autora desde a data do requerimento na via administrativa, pelo prazo de 90 dias. Condenou o INSS ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) do total da condenação. Deferida tutela para imediata implantação do benefício em até 30 (trinta) dias. A sentença foi submetida ao reexame necessário.

O INSS apela sustentando que a autora não mais detinha a qualidade de segurada quando foi constatada sua incapacidade. Requer improcedência da ação. Mantida a condenação, a alteração da DIB para maio de 2015, consoante a conclusão do laudo judicial. Por fim, pugna pela redução do percentual fixado a título de honorários advocatícios, salientando que nas ações previdenciárias deve ser fixado em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença. Ainda, para fins de correção monetária e juros de mora, requer seja determinada a aplicação da sistemática do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

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Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

 

 

Nos termos do artigo 475 do CPC, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

 

No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

 

 

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

 

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

 

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.

 

Assim dispõe o artigo 39 da Lei 8.213/91:

 

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

1) qualidade de segurada da autora e 2) o cumprimento da carência: não houve controvérsia a respeito até o momento da sentença.

 

3) a incapacidade para o trabalho: no caso concreto, foi realizada perícia médica na segurada em 28-5-2015 pelo perito médico judicial, com laudo técnico acostado aos autos (Evento 32), conforme descrito a seguir:

 

a) enfermidades: tendinite de ombro direito, acarretando déficit funcional temporário e leve de ombro direito;

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: total;

d) prognóstico da incapacidade: temporária;

e) início da incapacidade: 28-5-2015, sendo que o início da doença data de julho de 2009, segundo a conclusão pericial;

f) outras informações pertinentes: há possibilidade de recuperação com tratamento clínico, podendo retornar a exercer suas atividades habituais de auxiliar de limpeza em consultório odontológico em 3 (três) meses.

 

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações a respeito da autora, na data da perícia:

 

a) idade: 38 anos;

b) profissão: última atividade - auxiliar de limpeza de consultório odontológico;

c) grau de escolaridade: 5ª série do ensino fundamental,

d) atestados médicos (evento 1 OUT6) e na perícia, apresentou laudos e exames complementares (24-7-2009 e 12-4-2012).

 

As conclusões periciais dão conta de que a autora apresenta quadro de incapacidade total e temporária para qualquer trabalho em face de tendinite e bursite no ombro direito.

 

 

O INSS alega que a autora não era mais segurada no momento em que requereu o benefício aqui buscado. No entanto, ficou claramente demonstrado que a patologia da autora remonta ao ano de 2009, e que se trata de doença passível de remissão, mas com chances de recidiva.

 

Ressalto que consta dos autos a cópia da CTPS da autora em que o último vínculo empregatício data de 2-9-2013 (evento 38). Em 20 de agosto de 2014, a autora requereu perante o INSS o benefício de auxílio-doença, o qual foi indeferido porque não constatada a incapacidade para o trabalho (evento 15). Vale destacar que, no decorrer do ano de 2014, a autora trabalhou na função de auxiliar de limpeza de consultório odontológico. Ocorre que a patologia da autora, consoante as conclusões do laudo judicial (evento 32), "...é passível de remissão, podendo haver recidiva, tanto que observa-se no exame de 2009 presença de tendinite e bursite e no exame de 2012 sem a presença da tendinite". Ou seja, se não retomou o trabalho, foi porque não possuía condições físicas, tanto é que procurou a autarquia em busca de seus direitos previdenciários.

 

Ademais, como acima referido, a autora, antes de pleitear o benefício judicialmente, buscou seu direito perante o INSS. Àquele requerimento administrativo foi dada resposta de indeferimento em face de parecer contrário da perícia médica (evento 15), inexiste qualquer outro motivo levantado pela autarquia para a negativa do benefício à autora. Acaso a autora, à época, tivesse o interesse de recorrer administrativamente dessa decisão, seu recurso seria limitado a apenas a essa motivação de negativa, qual seja, parecer contrário da perícia médica.

 

Assim, lógico afirmar que a autarquia reconheceu, implicitamente, a qualidade de segurada especial da autora, negando-se em proceder ao pagamento do benefício em razão tão-somente do resultado da perícia. Logo, impossível admitir que o INSS possa agora, em Juízo, questionar a condição de segurada da autora, posto que, na seara administrativa, referida questão estava superada.

 

Ao momento em que o requerente apresenta seu pedido de benefício perante o INSS, cabe à autarquia, de uma só vez, analisar todos os requisitos para sua concessão/negativa. Ou seja, a autarquia não pode apurar apenas um dos três requisitos (qualidade de segurado, carência e incapacidade), negar o benefício e, após o requerente supri-lo, novamente negar o benefício por outro requisito. Se acaso fosse dado ao INSS esse direito, o cidadão talvez nunca alcançasse o benefício que busca, pois a cada pedido haveria ainda um requisito faltante.

 

Ou seja, a autora tem a mesma doença há 6 (seis) anos, e não obteve sucesso eficaz com os tratamentos até a data da perícia em 2015.

 

Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

 

Por essa razão, entendo que deva ser mantido à parte autora o benefício de auxílio-doença. Esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do pedido na via administrativa, mostra-se correta a fixação do termo inicial do do benefício previdenciário em tal data. No caso dos autos, ficou provado que a autora tinha sua incapacidade já instalada naquela data.

 

Devidas, também, as parcelas em atraso, descontados pagamentos já realizados a tais títulos.

 

 

CORREÇÃO MONETÁRIA

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices:

 

a) INPC (de 4-2006 a 29-6-2009, conforme dispõe o artigo 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-8-2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91);

 

b) IPCA-E (a partir de 30-6-2009, conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

 

JUROS MORATÓRIOS

 

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

 

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (conforme decisão do STF no RE nº 870.947, j. em 20-9-2017).

 

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS, na sua integralidade no caso, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF:

 

 

No ponto, portanto, merece provimento o recurso do INSS, para reduzir o percentual dos honorários advocatícios.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

 

 

 

Presente a tutela antecipada deferida pelo Juiz a quo, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o amparo concedido, e, caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 45 dias.

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

a) apelação do INSS e remessa ex officio: acolho em parte para reduzir o percentual dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor da condenação.

 

b) de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e confirmada a tutela antecipatória deferida pelo MM. Juiz a quo.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e confirmar a tutela antecipatória deferida na sentença.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 713, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA EX OFFICIO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA NA SENTENÇA.