PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - DEFINIÇÃO NO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para restabelecer o benefício de auxílio-doença à autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de ação de concessão de benefício de auxílio-doença aposentadoria por invalidez proposta por LUZIA DEL VECCHIO CALSONE ARTACHO em face do INSS.

 

Narra que é portador de doença que a impossibilita de trabalhar para seu próprio sustento. Refere que sofre de outras artroses e dorsalgia. Relata que o pedido de benefício foi-lhe negado sob fundamento de que inexiste incapacidade.

Processado o feito, a ação foi julgada improcedente (artigo 269, I, do CPC). Condenada parte autora em custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios de R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensos em face da AJG.

A parte autora apela sustentando que a perícia é conclusiva de que tem incapacidade parcial e permanente para a prática laboral. Alega que resta com sequela de fratura no ombro (que está paralisado) e cega de um dos olhos, comprometendo 48,75% de sua capacidade física e 35% de sua capacidade laborativa. Aduz que o perito afirma que na data do requerimento administrativo (DER), a autora já estava incapacitada. Ressalta que seu trabalho era de carregar, descarregar, empilhar e distribuir pneus usados. Entende ser remota a possibilidade de reabilitação. Requer a procedência da ação para a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento administrativo.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

 

Peço dia.

 

 

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-03-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-03-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

 

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

 

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

 

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente),auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.

 

Assim dispõe o artigo 39 da Lei 8.213/91:

 

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

1) qualidade de segurada da autora e 2) o cumprimento da carência: não havendo controvérsia a respeito, passo à análise da incapacidade laborativa.

3) a incapacidade para o trabalho: no caso concreto, foi realizada perícia médica na segurada em 19-11-13 pelo perito judicial médico do trabalho, com laudo técnico acostado aos autos (Eventos 51 e 69), conforme descrito a seguir:

a) enfermidade: osteoartrose difusa (CID M15.0) e mais grave em ombro esquerdo (CID M19.1), perda da visão de um olho (CID H47.2);

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: parcial;

d) prognóstico da incapacidade: permanente;

e) início da incapacidade: o perito aponta que há duas datas nos documentos do INSS, 2007 e janeiro de 2012;

f) outras informações pertinentes: a autora está parcial e permanentemente incapacitada, podendo ser reabilitada para outra função menos penosa. Não há como recuperar a funcionalidade de seu braço esquerdo. Ainda que a incapacidade laborativa da autora importe em 35%, ela deverá ser afastada do trabalho quando apresentar lombalgia aguda com travamento local para possibilitar recuperação funcional.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações a respeito da parte autora, na data da perícia:

 

a) idade: 47 anos;

b) profissão: comerciante;

c) comprovantes médicos acostados aos autos (Evento 1):

- atestados médicos de 11-07 e 28-08-12 (OUT6);

- laudo radiológico de ombro esquerdo e mão direita em 11-07-12 (OUT7, fl. 1);

- laudo radiológico de coluna dorsal de 28-08-12 (OUT7, fl. 2);

- laudo de tomografia de coluna lombar de 29-08-12 (OUT7, fl. 3).

No momento da perícia, apresentou, também:

- carta de médico para afastamento da autora do trabalho em 07-11 e 19-04-13;

- laudo oftalmológico de 01-11-13;

- atestados médicos de 14-11 e 16-01-13;

- laudo de ultrassonografia de quadril de 13-11-13;

- ressonância magnética de coluna cervical de 02-07-13 e de ombro esquerdo de 09-01-13;

- ultrassonografia de ombro esquerdo de 09-05-13.

d) extrato de consulta ao CNIS: informação de vínculos empregatícios de 01-06-82 a 29-09-84 e pagamento de previdência como contribuinte individual de fevereiro de 2011 a dezembro de 2012 (Evento 14, OUT4).

As conclusões periciais se encaminham pela incapacidade parcial e permanente da autora, podendo a mesma ser encaminhada para reabilitação em funções mais leves.

A parte autora alega que está totalmente incapacitada, devendo ser a sentença ser revertida para dar provimento ao seu pleito de aposentadoria por invalidez. Verifico, no entanto, que o apelo da autora deve ser acolhido em parte.

No laudo consta que durante o exame pericial a autora manteve o "membro superior esquerdo colado ao corpo" com "dor à mobilização de ombro esquerdo" após "Abdução de membro superior esquerdo até 30º". Verifica-se que a autora está impossibilitada de permanecer no trabalho tal como vinha executando antes de perder a mobilidade do braço esquerdo. Seu labor consiste em vender pneus a consumidores, devendo carregar, descarregar, empilhar e distribuir as peças.

Ressalto que no laudo consta o comprometimento total da capacidade física da autora como 48,75% após cálculo de tabela para indenização em caso de invalidez permanente da SUSEP. Para apurar esse percentual, o perito considerou:

Ao final, pode-se concluir que é certo que a autora não está inválida, podendo permanecer trabalhando para seu sustento, e também é certo que não está capaz para o trabalho que exerce, devendo ser reabilitada.

Há que se considerar que a autora já tem mais de 50 anos (nasceu em 1966), tem ensino médio, trabalha com venda de pneus há mais de 25 anos, apresenta imobilidade e dor no braço esquerdo. Ainda que tenha controle sobre a moléstia com medicamentos, o próprio perito afirma que inexiste cura para a doença, bem como a autora deverá ser afastada das suas lides quando tiver crises de lombalgia com travamento. Ou seja, como estava a autora no momento da perícia, mais capacitada não ficará.

Por essa razão, entendo que a autora deverá ser encaminhada para reabilitação, durante a qual receberá o benefício de auxílio-doença. O termo inicial de pagamento do benefício à parte autora é a data de sua cessação (07-08-12). Esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando da suspensão ilegal de benefício previdenciário, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício em tal data. No caso dos autos, ficou demonstrado que a autora tinha sua incapacidade instalada já naquela data.

O benefício deverá ser mantido até a reabilitação total da autora ou a constatação de sua total incapacidade, convertendo-se, nesse caso, o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Devem, também, ser pagas as parcelas atrasadas, corrigidas, compensando-se os valores já recebidos a esse título.

 

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

 

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI nº 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

 

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

 

Posteriormente, em 25-03-2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25-03-2015).

 

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

 

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

 

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

 

Nessa linha de entendimento, vale o registro de precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação.

Modificada a solução da lide, inverte-se a sucumbência, cabendo ao INSS o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Apelação da parte autora: provida em parte para restabelecer o benefício de auxílio-doença à parte autora.

De ofício: difiro para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação para restabelecer o benefício de auxílio-doença à autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 494, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RESTABELECER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA À AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.