PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. CESSAÇÃO INDEVIDA. RESTABELECIMENTO ATÉ A DATA DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença e posterior transformação e aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade em razão da concessão do benefício da AJG.

 

A parte autora, em suas razões de apelação, requer a reforma da sentença, contestando o resultado do laudo pericial produzido em juízo e afirmando estar incapaz de trabalhar em sua atividade habitual, fazendo jus ao pagamento de benefício por incapacidade. Assevera não estar o julgador adstrito ao laudo pericial e postula pela aplicação do princípio in dubio pro misero.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

 

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 16.01.2010 a 02.03.2011 e 22.03.2011 a 30.06.2011 (fls. 16/17).

A parte autora, alegando estar incapacitada para o exercício de sua atividade habitual de servente por ser portadora de doenças no ombro esquerdo, ajuizou a presente demanda objetivando o restabelecimento do auxílio-doença NB 545.485.466-9, cessado em 30.06.2011 (fl. 16) e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Referiu ter formulado, em 22.07.2011, pedido administrativo para a concessão de novo benefício, indeferido por parecer contrário da perícia médica (fl. 31).

 

O laudo pericial, elaborado em 08.05.2012 (mídia da fl. 96), é conclusivo no sentido de que, naquele momento, a autora não apresentava incapacidade para o exercício de seu labor habitual.

Afirma o expert que embora a autora se queixe de dor no ombro esquerdo a qualquer tipo de movimento, a lesão outrora apresentada (luxação da articulação do acrômio-clavicular) foi devidamente curada pela cirurgia realizada em 18.10.2010 (conforme atestado da fl. 38). Consigna, ainda, que todos os movimentos de ambos os membros superiores estão mantidos, bem como a força das mãos, não havendo edemas no ombro esquerdo. Questionado pela procuradora da autora, o perito afirma, por fim, não haver restrição a nenhuma das tarefas inerentes à profissão de serviços gerais.

Por outro lado, embora a perícia seja categórica ao atestar a inexistência de incapacidade laborativa no momento de sua realização, entendo que existem nos autos elementos que revelam equívoco no cancelamento do auxílio-doença em 30.06.2011, em razão da persistência da incapacidade laborativa, e autorizam, portanto, o seu restabelecimento até a data em que realizada a perícia judicial. Explico.

Cessado administrativamente o benefício em 30.06.2011, a parte autora tentou retornar ao trabalho, ocasião em que a própria empresa empregadora, em exame realizado em 07.07.2011, considerou-a temporariamente incapaz de retornar às suas atividades habituais (fl. 36).

Além disso, o médico assistente da autora atestou, em 17.08.2011, a necessidade de afastamento de suas funções habituais por tempo indeterminado - a critério da perícia - em razão de sequela de fratura do acrômio-clavicular do ombro esquerdo (fl. 45).

Tais elementos autorizam a conclusão de que, à data do cancelamento do auxílio-doença, a autora ainda não estava plenamente capaz de retornar ao exercício de suas atividades laborativas, sendo indevida a cessação.

Por outro lado, não há nos autos dados que permitam precisar o exato momento da recuperação da capacidade de trabalho. Entretanto, o expert consigna, ao justificar sua opinião pela desnecessidade de tratamento médico atual, que a autora recentemente recebera alta, tanto da fisioterapeuta quanto de seu médico assistente. Sendo recente a alta, entendo como recente também a plena recuperação da capacidade laborativa.

Assim, penso que a data em que realizada a perícia médica judicial (08.05.2012 - fl. 94), conclusiva pela inexistência da incapacidade laborativa, deve ser tida como termo final do auxílio-doença NB 545.485.466-9, a ser restabelecido desde a indevida cessação, em 30.06.2011.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Reconheço a sucumbência recíproca, razão pela qual condeno cada uma das partes no pagamento de metade das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação, observada a inexistência de parcelas posteriores à sentença a serem adimplidas; autorizada a compensação (art. 21 do CPC e Súmula 306, do STJ).

Deverá o INSS responder pela integralidade das custas que lhe cabem, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

 

 Suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência com relação à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 12 da Lei 1060/50).

 

O apelo da parte autora foi parcialmente provido para o fim de restabelecer-lhe o auxílio-doença NB 545.485.466-9 desde sua indevida cessação em 30.06.2011 (fl. 16) até a data da realização da perícia judicial (08.05.2012 - fl. 94), com pagamento dos valores devidos corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora. Reconhecida a sucumbência recíproca, na forma da fundamentação.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.