PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. DOENÇA PREEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. DOENÇA PREEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

3. No caso em apreço, os elementos trazidos aos autos indicam que o autor já estava incapacitado por esquizofrenia quando começou a recolher contribuições previdenciárias, razão pela qual não faz jus ao benefício requerido.

4. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

5. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

6. A perícia socioeconômica concluiu que o autor não estava em condição de vulnerabilidade social, não estando preenchidos os requisitos para concessão do benefício assistencial. Improcedência mantida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo autor, Rodrigo Lima da Silva, em face do INSS em que requer o benefício de auxílio-doença por ser portador de esquizofrenia.

Sentenciando, o R. Juízo julgou improcedente a demanda, porquanto a doença era preexistente à filiação ao RGPS, condenando o requerente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (fls. 132-134).

O autor apelou, sustentando que foi provada nos autos a incapacidade e o cumprimento do requisito da carência, razão pela qual faz jus ao benefício. Assevera que a moléstia não o incapacitava, tanto que laborou por um período, mas que houve agravamento da doença, o que o levou a requerer o auxílio-doença administrativamente. Pede a reforma da sentença (fls. 137-145).

Com contrarrazões, os autos vieram a este Regional.

Nesta Corte, a relatora, em decisão monocrática, converteu o feito em diligência para que realizada a perícia socieconômica diante da possibilidade de concessão de benefício assistencial, uma vez que havia elementos consistentes apontando para a preexistência da incapacidade à filiação do autor ao RGPS (fls. 157), comando que foi atendido (fls. 167-171). Foi oportunizada a manifestação das partes (fls. 172-176).

O Ministério Público manifestou-se pela concessão do benefício assistencial (fls. 184-185).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

 

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

 

 

A controvérsia recursal cinge-se à incapacidade do autor, se preexistente ou não à filiação ao RGPS, assim como à possibilidade de concessão de benefício assistencial.

Os requisitos para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

O autor, Rodrigo Lima da Silva, nascido em 30/01/1988 (fls. 9), postulou administrativamente o auxílio-doença em duas oportunidades, em 08/12/2008 e em 17/08/2009, pedidos indeferidos sob o argumento de que a data de início da incapacidade era anterior ao ingresso no RGPS (informação do sistema Plenus). A presente ação foi ajuizada em 13/10/2009.

Não houve controvérsia sobre a incapacidade do autor, verificada em perícia médica realizada pelo INSS (fls. 77-78). Ademais, foi realizada perícia nestes autos, em 23/01/2013, pela psiquiatra Lana Rúbia Bárbaro, cuja conclusão foi no sentido de que o requerente, 24 anos, era portador de esquizofrenia paranoide, pelo menos desde 2007, conforme documentos apresentados. Consignou que a patologia gerava incapacidade total, permanente e multiprofissional (fls. 128).

Extrato do CNIS aponta que o autor recolheu contribuições previdenciárias na condição de contribuinte individual de 09/2007 a 05/2008 e de 07/2008 a 07/2009 (fls. 36).

Logo, a questão controvertida é se a incapacidade é anterior ou posterior à filiação ao RGPS.

Na própria perícia médica, o autor relatou que desde criança tinha dificuldades e se achava diferente dos demais, tendo piorado em 2007, quando buscou atendimento médico e passou a fazer uso de medicação. Mencionou que em 2009 esteve internado e que, à época da perícia (em 2013), frequentava o CAPS (Centro de Atendimento Psicossocial) três vezes por semana (fls. 128).

Foram juntados aos autos exame de janeiro de 2007 (tomografia computadorizada de crânio - fls. 25), laudo médico que refere tratamento psiquiátrico desde 11/2007 (fls. 16), atestado que menciona tratamento por esquizofrenia - CID 20, emitido em 12/2008 (fls. 18), e laudo relativo a tratamento e internação em 08/2009 por esquizofrenia (fls. 17).

Com base nestas informações, conclui-se que tanto a doença como a incapacidade do autor são prévias a 09/2007, data em que iniciou o recolhimento de contribuições previdenciárias, não fazendo jus ao auxílio-doença.

Contudo, a jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

Tendo em vista que foi determinada nesta Corte a produção do estudo socioeconômico (fls. 157), o qual foi realizado, passo à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial ao autor.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

No caso em apreço, não há controvérsia sobre a incapacidade do autor, portador de esquizofrenia paranóide, que o incapacita de forma total e permanente, conforme constou do laudo médico pericial (fls. 128). Portanto, importa analisar a situação socioeconômica.

A partir de visita domiciliar realizada em 14/10/2016, a assistente social produziu laudo social, o qual aponta que o autor, então com 28 anos, vivia com a mãe, Claudete (45 anos), com o pai, Vilson (52 anos), e com a irmã, Priscila (13 anos), em residência própria, com quatro quartos, dois banheiros, sala, cozinha e área de serviço, em boas condições de habitabilidade, construída em propriedade da família de 4,5 hectares, localizada no interior de Três Passos/RS. A renda familiar, na data da perícia, era de R$ 2.609,00, sendo R$ 1.000,00 provenientes da aposentadoria da genitora, R$ 1.196,00 da aposentadoria do pai e R$ 440,00 percebidos pelo genitor a título de auxílio-acidente. Além disso, havia a renda de cerca de 30 sacas de soja produzidas e comercializadas anualmente.

A assistente social relatou que os gastos mensais totalizavam R$ 1.310,00, assim distribuídos: R$ 45,00 aplicados em água, R$ 90,00 em energia elétrica, R$ 500,00 em alimentação, R$ 220,00 em combustível, R$ 70,00 em gás de cozinha, R$ 85,00 em telefone, R$ 300,00 em prestações diversas. Referiu que o grupo familiar possuía uma caminhonete S10, ano 1999, e um trator Agrale, ano 1983. A conclusão foi pela inexistência de miserabilidade (fls. 169-171).

Não havendo comprovação da hipossuficiência familiar, o autor não faz jus ao benefício assistencial.

Confirmada a sentença de improcedência, resta mantida a condenação do autor em custas processuais e em honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da assistência judiciária gratuita concedida.

Mantida a sentença na integralidade.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2017, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 10/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.