PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA...

9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 11/02/2010, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas até a efetiva implantação do benefício, de uma só vez, descontados os valores dos benefícios previdenciários já recebidos na esfera administrativa, atualizadas mediante a incidência, para fins de atualização monetária e juros, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com alteração dada pela Lei nº 11.960/2009. O INSS restou ainda condenado ao pagamento das despesas processuais e de metade das custas; dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado das parcelas vencidas até a sentença, não podendo ser inferiores a R$ 800,00.

O INSS, em suas razões, sustenta que não poderão ser pagos os valores atrasados referentes ao auxílio-doença no período em que a autora efetuou recolhimentos previdenciários e, consequentemente, exerceu atividade laborativa remunerada. Outrossim, sustenta a necessidade de fixação do termo final do benefício em 25.03.2014 ou, alternativamente, de se descontar os valores percebidos a título de auxílio-doença na via administrativa.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência.

O pedido administrativo formulado pela autora em 11.02.2010 para a concessão do benefício de auxílio-doença foi indeferido por parecer contrário da perícia médica, que entendeu ausente a incapacidade laborativa (fls. 36 e 87).

Por outro lado, o laudo pericial judicial concluiu pela incapacidade total e temporária da autora para o trabalho,  tendo em vista ser portadora de "cervicobraquialgia bilateral (CID M 50) e lesões no ombro (CID M75.1)", que a impedem de exercer atividades que exijam o uso constante dos membros superiores, como a de costureira, habitualmente desempenhada (fls. 112-4).

O expert atestou, ainda, que a doença remonta o ano de 2010, tendo havido períodos de incapacidade total, em que necessário o afastamento da atividade em razão da agudização da doença.

Desse modo, havendo incapacidade temporária para o exercício da atividade habitual, e estando preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e carência, é devida a concessão do benefício.

Quanto à possibilidade de a autora ter exercido atividade laboral no período compreendido pela condenação, saliento que se configuram duas relações de direito. Uma diz respeito à necessidade de recebimento do benefício, haja vista que o segurado reúne todas as condições necessárias ao seu implemento, havendo nos autos, inclusive, laudo pericial realizado pelo experto designado pelo MM Juízo a quo que atesta sua incapacidade temporária. Em outras palavras, a apelada necessita do benefício pleiteado e tem direito a ele, porquanto preenche todos os requisitos necessários, não podendo a Autarquia deixar a filiada sem o mínimo necessário a sua sobrevivência.

De outra monta, há uma segunda relação de direito que pertine à possibilidade de a apelada ter trabalhado. A atividade laboral pode vir a ensejar sanção até de ordem penal; mas não o abatimento do benefício, inclusive porque não há base legal para tal. Ainda, no que concerne à possibilidade de sanção, seria de levar em conta o estado de saúde da requerente e sua ansiedade em relação às condições de sobrevivência pessoal.

No mesmo sentido é a Súmula 72 da TNU: "É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Estampa a jurisprudência:

Por outro lado, não é possível que a segurada acumule dois benefícios idênticos, sendo imperativo o desconto dos valores que já lhe foram alcançados por força do benefício NB 31/604.785.862-0 no interregno de 17.01.2014 e 25.03.2014 (fl. 148). Destaca-se que o abatimento dos valores referentes ao benefício NB 31/541.561.921-2, concedido administrativamente entre 06.07.2010 e 17.09.2010, já fora determinado pela sentença.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, não merece reforma a decisão recorrida, já que restou evidenciado que a incapacidade da parte autora remonta ao requerimento administrativo (11.02.2010), conforme o parecer do perito nomeado pelo Juízo a quo, sendo irretocáveis as conclusões do magistrado sentenciante quanto ao tópico.

Pretende o INSS que o benefício concedido pela sentença encontre seu termo final em 25.03.2014, data em que cessado o auxílio-doença NB 31/604.785.862-0, concedido administrativamente pela autarquia à autora, sob a alegação de que perícia administrativa posterior à judicial teria concluído pela cessação da incapacidade.

Com efeito, os benefícios previdenciários concedidos administrativamente pelo INSS somente deveriam ser cessados mediante perícia médica que concluísse pela reaquisição da aptidão para o exercício da atividade laborativa (art. 77, do Regulamento da Previdência Social - Decreto 3.048/99).

Entretanto, é conhecida a prática da "alta programada" pela autarquia previdenciária, em que o perito, na mesma oportunidade em que concede o benefício ao segurado, já fixa a data de sua cessação, com base em estimativa acerca da data em que estará capaz para o trabalho.

No caso em tela, não há provas de que o benefício NB 31/604.785.862-0 tenha sido cessado após a realização de perícia médica, sendo mais provável a utilização da prática acima referida. Portanto, não há elementos que autorizem a fixação do termo final do benefício concedido pela sentença em 25.03.2014.

Cabe ao Instituto Nacional da Previdência Social (INSS) a reavaliação médico-pericial antes da suspensão do pagamento do auxílio-doença, a fim de que a segurada não fique desamparada financeiramente.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

Outrossim, cumpre ressalvar que, em que pese a modulação pelo STF dos efeitos do julgamento das ADIs acerca da utilização da TR como indexador, aquela alcança apenas os precatórios já expedidos, e não as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF; não podendo ser inferiores a R$ 800,00, conforme determinou o magistrado a quo, a fim de que se remunere condignamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de determinar o abatimento, do montante final da condenação, do valor percebido pelo autor a título do auxílio-doença NB 31/604.785.862-0 (entre 17.01.2014 e 25.03.2014), bem como para adequar o julgado ao entendimento do STF quanto aos consectários legais, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 28/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.