PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL E FINAL DO BENEFÍCIO...

8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença ao autor, desde a data do indeferimento administrativo (18.10.2011) até quando perdurar a incapacidade, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas até a efetiva implantação do benefício, incidindo, para fins de atualização monetária e juros, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento das despesas processuais - sendo as custas reduzidas à metade -, honorários periciais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença, não incidindo sobre as vincendas.

O INSS, em suas razões, sustenta não haver elementos que justifiquem a retroação do benefício à data fixada pela sentença e que o segurado se encontra aposentado por invalidez desde 21.05.2013.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, mesmo antes do ajuizamento desta ação, a autarquia previdenciária concedera à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 06.05.2010 a 05.06.2010 e de 14.09.2010 a 16.12.2010 (fls. 26/27).

O autor ajuizou a presente demanda postulando a concessão do benefício de auxílio-doença desde o pedido administrativo formulado no dia 18.10.2011, indeferido sob o argumento de que não haveria incapacidade para o desempenho de seu trabalho ou atividade habitual (fls. 13 e 31).

O laudo pericial elaborado em Juízo (fls. 67/69) concluiu que o autor se encontra incapacitado de forma parcial e permanente para o trabalho por ser portador de "transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas - intoxicação aguda", "personalidade dissocial" e "transtorno afetivo bipolar"; incapacidade essa que remonta, ao menos, maio de 2010.

O expert do juízo afirmou, ainda, que as doenças apresentadas são passíveis de controle mediante tratamento clínico e psiquiátrico, não podendo ser estabelecido tempo mínimo necessário para tanto, mas sendo certa a necessidade de afastamento e o fato de que não haverá recuperação total da capacidade, mesmo com tratamento, embora o autor pudesse ser reabilitado para atividade diversa.

Nesse sentido, dada a dimensão conclusiva da perícia, é cabível a concessão do benefício de auxílio-doença.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

Ainda que o requerimento administrativo formulado em 18.10.2011 tenha se referido à hérnia inguinal (fl. 31), não se pode falar que a autarquia desconhecesse as doenças psiquiátricas que acometem o apelado. Isso porque foram justamente tais moléstias que ensejaram a concessão dos dois benefícios que lhe foram anteriormente concedidos na via administrativa, conforme perícias médicas de fls. 28/30.

A incapacidade laborativa é uma condição geral, não podendo ser compartimentalizada. O fato de o autor não estar incapacitado em razão da hérnia apresentada, não significa que não o estivesse com relação às doenças psiquiátricas e, assim, era dever da autarquia analisar sua situação de maneira geral.

O perito do juízo fixou a data de início da incapacidade em maio de 2010, com base em documentos e atestados médicos juntados aos autos. Assim, evidenciado que o autor se encontrava incapacitado à data do requerimento administrativo (ainda que por doença diversa daquela alegada à perícia - fl. 31), e considerando o princípio da congruência, o benefício deve encontrar seu termo inicial em 18.10.2011 (fl. 13), sendo irretocáveis as conclusões do magistrado sentenciante quanto ao tópico.

O pagamento das parcelas vencidas, entretanto, deverá atentar à necessidade de se abater os valores já alcançados ao segurado a título de auxílio-doença desde então (NB 550.370.398-3 entre 02.03.2012 e 26.04.2012 e NB 601.608.212-4 entre 21.04.2013 e 20.05.2013 - fl. 97), a fim de que se evite o pagamento em duplicidade.

Conforme se verifica dos documentos juntados pelo INSS às fls. 96/98), o autor passou a receber o benefício de aposentadoria por invalidez NB 601.858.113-6 a partir de 21.03.2013.

Assim, considerando a vedação contida no art. 124, I, da Lei nº 8.213/91, que impede a percepção conjunta de auxílio-doença e aposentadoria, o benefício concedido pela sentença deve encontrar seu termo final na véspera da concessão da aposentadoria por invalidez.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

Outrossim, a adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Cumpre ressalvar que, em que pese a modulação pelo STF dos efeitos do julgamento das ADIs acerca da utilização da TR como indexador, aquela alcança apenas os precatórios já expedidos, e não as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

O apelo da autarquia foi parcialmente provido para o fim de determinar o abatimento dos valores percebidos pelo autor a título de auxílio-doença na via administrativa desde a data fixada como termo inicial do benefício concedido pela sentença, bem como para fixar como marco final do benefício a véspera da concessão administrativa da aposentadoria por invalidez ao autor. A remessa oficial foi também parcialmente provida, para o fim de adequar o julgado ao entendimento do STF no que pertine aos consectários legais.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 218, disponibilizada no DE de 28/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL.