PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL E FINAL DO BENEFÍCIO...

7. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, conforme estabelecido na mesma lei, bem como pelos demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

8. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas inadimplidas no período reconhecido no presente julgado.

9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo e do agravo retido da parte autora e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença da parte autora desde 19/08/2007, data da cessação administrativa, até 21/11/2009, data do laudo judicial que constatou a capacidade laboral.

Restou, por conseguinte, o INSS condenado ao pagamento das parcelas inadimplidas, com juros e correção monetária na forma da Lei 11.960/2009, bem como ao pagamento de metade das custas processuais e de honorários advocatícios no percentual de 5% sobre as parcelas vencidas.

 

A autora interpôs recurso de apelação (fls. 188/193), em cujas razões sustenta estar incapacitada total e permanentemente para suas atividades laborais, postulando o deferimento de aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, auxílio-doença sem termo final. Requer, em qualquer caso, a majoração dos honorários advocatícios para 10% sobre as parcelas vencidas.

 

Ato contínuo, o INSS apresentou contrarrazões e interpôs sua própria apelação (fls. 200/203), em que alega inexistir incapacidade laborativa e postula pelo conhecimento da remessa oficial, pela isenção das custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e pela aplicação das disposições da Lei 11.960/2009 quanto a juros e correção monetária.

Intimada acerca do apelo da Autarquia, a parte autora interpôs recurso adesivo (fls. 207/212) e também apresentou contrarrazões (fls. 213/215).

O recurso adesivo foi recebido pelo juízo a quo e o INSS apresentou contrarrazões remissivas postulando pela manutenção da sentença.

 

É o relatório.

De início, impende ressaltar que não há como admitir o recurso adesivo lançado pela autora às fls. 207/212. Conforme estabelece o art. 500 do CPC, a interposição de recurso adesivo é facultada à parte que, em um primeiro momento, conforma-se com o reconhecimento da parcial procedência de seu pleito/defesa, porém, em face de recurso da parte contrária, decide insurgir-se contra a sentença, após o decurso do prazo do recurso principal, por ocasião da intimação para contrarrazões.

Efetivamente, o procedimento pretendido não é viável, pois vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da singularidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual para cada ato judicial recorrível há um único recurso cabível, sendo vedada a possibilidade de interposição simultânea de recursos visando à impugnação do mesmo provimento jurisdicional.

Assim, tendo a parte autora se insurgido contra a sentença através de apelação (fls. 188/193), ocorreu a preclusão consumativa, não tendo lugar no ordenamento jurídico uma insurgência sucedânea, mormente quando escoado o prazo recursal.

Sobre o tema, colho os seguintes precedentes desta Corte e do STJ:

Por tais fundamentos, não conheço do recurso adesivo da autora.

Compulsando os autos, verifico que a autora interpôs agravo de instrumento (fls. 119/134) contra a decisão de fl. 114 que determinou a realização de nova perícia com experto diverso. Em 03/11/2009 transitou em julgado a decisão deste Tribunal no Agravo de Instrumento nº 2009.04.00.034780-5, convertendo-o em agravo retido (fl. 135).

Dispõe o § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.

Assim sendo, considerando que na apelação (fls. 188/193) nada consta acerca do tema, e não tendo sido conhecido o recurso adesivo, porquanto manifestamente incabível, não conheço do agravo retido da parte autora.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial. Não obstante, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 21/07/2006 a 19/08/2007 (fls. 21/24).

A autora, então com 50 anos de idade, ajuizou a presente demanda em 12/09/2007 objetivando o restabelecimento do auxílio-doença NB 31/517.367.436-5, cessado em 19/08/2007, ou a concessão de aposentadoria por invalidez, argumentando estar incapacitada para a atividade de auxiliar de produção em indústria calçadista por ser portadora de problemas ortopédicos.

Durante a instrução processual foi realizada perícia pelo médico perito Renato Mantovani, em 12/03/2009 (fl. 97), cujo laudo técnico concluiu pela incapacidade total e definitiva da parte autora.

A demandante, conforme alegado na arguição de suspeição (fls.103/113) foi cliente do perito judicial antes da realização do exame, constando dos autos vários atestados particulares que concluíram pela presença de moléstias cervicoartrose e tenopatia (fls. 13/14, 51/53, 58, 62, 66 e 71), estando configurada a situação objetiva do art. 134, II do CPC.

Não se está falando de defeito ou virtude da prova, e sim nulidade da perícia, em face do impedimento do perito (art. 138, III do CPC).

Considerando que a autarquia não levantou a questão do impedimento na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos, a teor do que dispõe o art. 138, § 1° do CPC, poder-se-ia concluir que se trata de matéria preclusa. Porém, as hipóteses de impedimento, como a presente, possuem natureza objetiva e tratam de matéria de ordem pública, sendo, portanto, insuscetíveis de preclusão. Nesse sentido, já se manifestou esta Corte:

Nesse diapasão, o laudo pericial de fl. 97 é nulo em decorrência do impedimento do perito que o elaborou, razão pela qual deve ser desconsiderado.

Com efeito, o magistrado a quo já havia percebido tal situação e determinou a realização de outro exame pericial com experto diverso; com o que se evitou a nulidade de outros atos processuais senão a primeira perícia.

Saliento que a divergência da parte quanto às conclusões do laudo não implica na realização de nova perícia ou na complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas foram devidamente contempladas. Em igual diapasão a jurisprudência:

Destaca-se que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo. Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.

Assim, do laudo médico válido (fls. 137/142), extrai-se que embora o perito tenha atestado inexistir incapacidade laborativa na data da realização do exame (12/11/2009), não foi capaz de afastar a possibilidade de existir incapacidade em momento anterior, tendo, a propósito, referido que:

Portanto, o experto nomeado confirmou que na data da cessação administrativa do benefício 31/517.367.436-5 a autora apresentava incapacidade laborativa; porém, na conclusão do laudo evidencia-se que a Autora realizou o tratamento adequado com fisioterapia e medicação anti-inflamatória, resultando na recuperação de sua capacidade laboral.

Tendo em conta que os benefícios previdenciários postulados são devidos enquanto o segurado permanecer incapacitado, e porquanto o perito não explicitou a exata data da recuperação da parte autora, parece adequada, prima facie, a sentença no ponto em que restabeleceu o benefício desde a cessação indevida (19/08/2007) até a data da perícia que constatou a capacidade laboral (12/11/2009).

Com efeito, ressalta-se que tal provimento não consiste em "alta programada", instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em adequação à realidade fática, no ponto em que se desvela que o segurado foi tolhido de seu direito quando o INSS cessou o seu benefício indevidamente; mas que, no curso do processo judicial, recuperou-se de suas limitações, estando apto para o trabalho já por ocasião da perícia.

Nesse ínterim, conforme se verifica dos documentos juntados às fls. 40, 49/50, 153/155 e 197, o Instituto Previdenciário deferiu à parte autora o benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho (espécie 91 NB 529.625.357-0) a partir de 28/03/2008.

Com efeito, a partir dessa data resta caracterizada a perda superveniente do objeto, tornando desnecessária a tutela jurisdicional para determinar que a Autarquia adote uma medida que já vem cumprindo espontaneamente. Essa situação já foi enfrentada por este Tribunal, resultando nos julgados assim ementados:

Ademais, nesse caso em particular, entendo que não compete a esta Corte Federal se imiscuir em relação ao benefício por acidente do trabalho concedido administrativamente à parte autora, já que a vigente Carta Marga legitima a Justiça Estadual para análise da questão.

Diante desse cenário, merece parcial provimento a apelação da autarquia e a remessa oficial para fixar o termo final do auxílio-doença restabelecido nos presentes autos (NB 31/517.367.436-5) em 27/03/2008, véspera da concessão administrativa do benefício acidentário gozado pela autora.

Por conseguinte, deve o INSS pagar ao autor as parcelas correspondentes ao período de 19/08/2007 a 27/03/2008, acrescidas de juros e correção monetária na forma abaixo descrita.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Insurge-se a autarquia apelante contra sua condenação ao pagamento de metade das custas processuais. Deve ser acolhido em parte o apelo, no ponto, porquanto o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

Conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Nesse sentido, considerando que houve decaimento mínimo do pedido inicial, merece parcial provimento a apelação da parte autora para majorar os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas inadimplidas pelo INSS no período reconhecido no presente julgado. 

Não foram conhecidos o recurso adesivo e o agravo retido da parte autora, tendo em vista a interposição de apelação autônoma na qual não foi requerida a apreciação do agravo.

O apelo do INSS e a remessa oficial foram parcialmente providos para fixar o termo final do auxílio-doença restabelecido nos presentes autos (NB 31/517.367.436-5) em 27/03/2008, véspera da concessão administrativa do benefício acidentário gozado pela autora, bem como para isentar a autarquia do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e para adequar a sentença ao mais recente entendimento do STF quanto a juros e correção monetária.

Dado parcial provimento à apelação da parte autora para majorar os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas inadimplidas pelo INSS no período reconhecido no presente julgado.

 

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso adesivo e do agravo retido da parte autora e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 206, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO E DO AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.