PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde a data da juntada aos autos do laudo pericial (13.11.2013), condenando-se o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente desde cada vencimento pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, e atualizadas, a partir de 01.07.2009, mediante a incidência, para fins de correção monetária e juros de mora, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; respeitada a prescrição quinquenal.

A autarquia foi condenada a arcar, também, com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas.

O INSS, nas razões de sua inconformidade, sustenta a ocorrência de julgamento extra petita, considerando a concessão de benefício com base em doença diversa das alegadas na inicial. No mérito sustenta a ausência da qualidade de segurado da parte autora na data fixada como de início da incapacidade.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Alega o apelante a ocorrência de julgamento extra petita uma vez que concedido o benefício de auxílio-doença em razão de doença diversa daquelas expressamente indicadas na inicial.

Com efeito, a parte autora postulava a concessão de aposentadoria por invalidez, ou o restabelecimento de auxílio-doença, alegando a incapacidade laborativa por ser portadora de HIV e depressão. No curso da instrução, a autora foi diagnosticada com câncer na garganta, em decorrência do que foi atestada sua incapacidade laborativa pelo perito judicial.

Embora o câncer na garganta não tenha sido alegado na inicial - e possivelmente ainda não se manifestava sintomatologicamente por ocasião do ajuizamento da ação - o pressuposto para a concessão dos benefícios postulados não é a existência de uma moléstia em si, mas sim de um quadro incapacitante. Em outras palavras, é necessário levar em conta a existência de impedimento laboral, independentemente da moléstia que o faz eclodir.

Ademais, o Código de Processo Civil, em seu art. 462, preconiza que se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. Nesse norte, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de admitir a concessão de benefícios por incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial, cabendo a complementação da prova nos casos em que a doença superveniente não foi suficientemente demonstrada no feito. Citam-se os seguintes precedentes:

Destas ementas, importa transcrever parte do voto proferido pelo Des. Federal Celso Kipper na Apelação Cível nº 0021843-28.2012.404.9999, julgada em 24/07/2013, em que a 6ª Turma deste Regional, à unanimidade, deslindou uma situação fática semelhante a dos autos nos seguintes termos:

Portanto, não há qualquer nulidade na sentença que concedeu à parte autora o benefício previdenciário em razão de doença diversa da alegada na inicial, especialmente quando a questão foi devidamente analisada pelo perito judicial e submetida ao crivo do contraditório.

Assim, é de ser afastada a preliminar arguida.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Como destacado, a parte autora ajuizou a presente demanda objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, ou então o restabelecimento do auxílio-doença NB 506.490.266-9 (percebido entre 19.11.2004 e 30.05.2007), em função da alegada persistência da incapacidade laborativa por ser portadora de HIV e depressão.

Realizada perícia médica pelo Dr. Fabrício Bervian (CRM/RS 29278), especialista em cirurgia geral e cirurgia plástica, foi constatada a estabilização do HIV (doença base), por apresentar carga viral abaixo do limite mínimo de detecção, tendo o expert concluído pela aptidão laboral sob tal aspecto (fls. 80/82).

Entretanto, por apresentar "disfonia, disfagia e dor na região cervical anterior", o perito requereu a investigação de tais sintomas. Realizados exames complementares, a autora foi submetida a nova perícia médica, tendo o laudo (fls. 106/107) concluído pela incapacidade para o exercício de atividades laborativas, por ser a autora portadora de "carcinoma epidermoide de corda vocal esquerda" (câncer na garganta), necessitando de tratamento e acompanhamento especializado.

Destarte, sobreveio sentença julgado parcialmente procedente o pedido, concedendo à autora o benefício de auxílio-doença a partir da data da juntada aos autos do segundo laudo pericial (13.11.2013). Alega o INSS, entretanto, que em tal data a autora não mais ostentava a condição de segurada da Previdência Social.

De fato, conforme se observa de consulta ao sistema CNIS Web, desde o seu afastamento em 2004, quando lhe foi concedido o auxílio-doença NB 506.490.266-9, vigente até 30.05.2007, a autora não mais voltou ao trabalho, tampouco recolheu contribuições previdenciárias na qualidade de segurada facultativa.

Entretanto, não há de se falar em perda da qualidade de segurado quando a única razão a justificar a ausência de contribuições ao RGPS após a cessação do benefício é o fato de o autor continuar incapacitado para o trabalho. Nesse sentido a própria AGU, de modo a orientar a atuação dos procuradores federais, reconhece, em sua Súmula nº 26, que "para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante".

E embora o Juízo a quo não tenha reconhecido a persistência da incapacidade laborativa decorrente do HIV, que ensejara a concessão do auxílio-doença entre 19.11.2004 e 30.05.2007, pelo simples fato de ter sido constatada a estabilização da doença pela perícia médica; insta destacar que a jurisprudência desta Corte se encaminha à concessão do benefício previdenciário aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - HIV, mesmo que em período assintomático, considerando o enorme abalo psicológico causado pela doença e pela própria dificuldade de recolocação no mercado de trabalho, decorrente do estigma social imposto pela moléstia.

Nesse sentido:

Assim, ainda que não seja cabível o restabelecimento do auxílio-doença NB 506.490.266-9 (ou a alteração do termo inicial do benefício efetivamente concedido), dada à vedação à reformatio in pejus e à impossibilidade de agravamento da condenação da autarquia em reexame necessário, considerando a ausência de recurso da parte autora; entendo ser possível reconhecer que a autora não voltou a trabalhar (e a contribuir) em razão da incapacidade determinada pelo HIV, mantendo, portanto, a qualidade de segurada da Previdência Social.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício, é de ser mantida a sentença que concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data da juntada do laudo pericial (13.11.2013).

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

O apelo da autarquia foi desprovido e a remessa oficial, parcialmente provida para o fim de isentar o INSS do pagamento das custas processuais, na forma da Lei Estadual nº 13.471/2010, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.