PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. MARCO INICIAL NA DATA DO REQUER...

4. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

5. Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer de ofício da remessa oficial e dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações contra sentença que deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder à autora o benefício de auxílio-doença no desde 07/12/2011, a data do último requerimento administrativo, condenando o INSS ao pagamento das parcelas inadimplidas acrescidas de juros e correção monetária na forma da Lei 11.960/2009. Restou a autarquia condenada, ainda, ao pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor corrigido da condenação.

O INSS sustenta em sua apelação que a perícia judicial fixou a data de início da incapacidade em 13/06/2012, devendo ser este o marco inicial do benefício concedido.

A parte autora, por seu turno, refuta as razões da autarquia dizendo constarem dos autos elementos que comprovam a incapacidade a partir da data deferida pelo magistrado na sentença.

Ainda, na sua peça de apelação, a autora postula pela majoração da verba honorária para, no mínimo, 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

Transcorrido in albis o prazo do INSS para oferecimento de contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, dou a remessa oficial por interposta.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Quanto aos requisitos de qualidade de segurado especial e carência em meses de atividade rural não há controvérsia, mormente porque a Autarquia Previdenciária os reconheceu no âmbito administrativo no período de 01/01/2010 a 10/11/2011 (fls. 83/85). Assim, a matéria central a ser enfrentada diz respeito à incapacidade laboral.

Com efeito, a perícia judicial realizada em 13/06/2012, realizada por médico especialista em ortopedia e traumatologia (laudo às fls. 39/51), conclui ser a autora portadora de síndrome de colisão do ombro (CID M 75.4), moléstia que lhe acarreta incapacidade parcial e temporária para o desempenho de suas atividades habituais de agricultora.

Diante desse quadro, mormente porque consignado expressamente pelo perito que a existe possibilidade de recuperação desde que se realize o tratamento adequado, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no sentido de que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença.

O experto referiu, com relação à data de início da incapacidade, que não remonta diretamente ao acidente de trânsito relatado pela autora em junho de 2010; assim, consignou expressamente a incapacidade na data da perícia porquanto a autora não disponibilizou atestados médicos que comprovassem o seu início previamente (fl. 43).

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório, com a oportunidade de formulação de quesitos e manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Destarte, nesse caso, a incapacidade foi comprovada pelo exame médico-pericial, realizado por perito nomeado pelo juízo; porém, o julgador não fica adstrito à literalidade dos elementos constantes do laudo, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

Nesse norte, conforme já esboçado pelo magistrado a quo para fixação do marco inicial do auxílio-doença, constam dos autos outros elementos - exames, atestados, prescrições medicamentosas e recomendação de repouso/afastamento das atividades laborais (fls. 11/15, 18/22, 86/87, 91/93) - que comprovam a incapacidade laboral da parte autora pelo menos a partir do seu último requerimento administrativo, protocolado em novembro de 2011.

Por estas razões, a sentença objurgada não merece qualquer reparo quanto à espécie e ao marco inicial do benefício concedido. Por conseguinte, vai a apelação do INSS desprovida.

Não obstante, da condenação deverão ser abatidos os valores eventualmente adimplidos pela Autarquia referentes ao mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

De mais a mais, ressalto que somente depois do trânsito em julgado da presente demanda o Instituto Previdenciário poderá submeter a segurada à perícias médicas no âmbito administrativo para verificar a persistência da incapacidade, na forma do art. 71 da Lei 8.212/1991.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Nesse sentido, merece provimento a apelação da parte autora para majorar os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas inadimplidas pelo INSS até a data da sentença de procedência.

Uma vez verificado que a sentença condenou a Autarquia ao pagamento de metade das custas processuais, impõe-se o afastamento de tal ônus em sede de reexame necessário.

Com efeito, o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Conclusão

A apelação da parte autora foi provida para majorar os honorários advocatícios para 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. Foi negado provimento à apelação do INSS. A remessa oficial foi conhecida ex officio e parcialmente provida para isentar o INSS do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do RS.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer de ofício da remessa oficial e dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DE OFÍCIO DA REMESSA OFICIAL E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.