PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. SEGURADO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. SEGURADO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

3. No caso em apreço, restou comprovado por início de prova material corroborado por prova testemunhal que a autora era segurada especial. Ademais, a perícia judicial foi veemente sobre a existência de incapacidade, em virtude de transtorno depressivo recorrente.

4. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

5. Implantação imediata do benefício. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Marilene Olivotto Silvestro em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença, por encontrar-se incapacitada em virtude de depressão e deter qualidade de segurada especial.

O magistrado de origem, da Comarca de São José do Ouro/RS, proferiu sentença em 20/01/2014, julgando procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença à autora desde a DER, em 26/01/2010, e a pagar as prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas, estando isenta das custas processuais. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (fls. 160-164).

O INSS apelou, preliminarmente, alegando cerceamento de defesa, pois não foi ouvida a testemunha Utilia Pasinato por ele arrolada. Quanto ao mérito, alega que a autora não preencheu o requisito qualidade de segurada, não comprovando o exercício de atividade rural nos 12 meses antecedentes ao início da incapacidade, em janeiro de 2010, conforme constatado pelo perito. Assevera que, em pesquisa externa realizada por servidor da autarquia em 22/11/2010, apurou-se que a requerente estava afastada do labor há um ano e que antes trabalhava como faxineira. Requer a reforma da sentença e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 166-168).

Com contrarrazões (fls. 170-173) e por força do reexame necessário, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

Nesta Corte, foi proferida decisão afastando o cerceamento de defesa, porquanto o magistrado entendeu que houve desistência da prova, pois, após o R. Juízo manifestar intenção de designar a audiência para oitiva da testemunha Utilia Pasinato, a autarquia foi intimada para se manifestar sobre outras provas que pretendia produzir, restando silente e apresentando alegações finais. O decisum determinou a baixa dos autos em diligência para que complementada a prova testemunhal com a oitiva de Utilia Pasinato e das demais pessoas mencionadas no depoimento de fls. 123/124 e na diligência de fls. 83/84: Onira Demartini, Marileda Pasinato e Gabriel Lottici (fls. 175).

Realizada a audiência em 06/09/2017, foram ouvidas as quatro testemunhas referidas (mídia digital, fls. 203).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

A alegação do INSS de que houve cerceamento de defesa, uma vez que não fora ouvida a testemunha Utilia Pasinato, já foi analisada na decisão desta Corte de fls. 175, restando preclusa.

De qualquer modo, foi colhido o depoimento da referida testemunha, bem como de outras testemunhas, em diligência determinada por este Tribunal.

Os requisitos para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

A autora, Marilene Olivotto Silvestro, nascida em 13/08/1971 (fls. 8), formulou aos 38 anos de idade pedido de auxílio-doença, em 26/01/2010, indeferido sob o fundamento de que a requerente não era segurada do INSS (fls. 15). A presente ação foi ajuizada em 08/06/2010.

Incapacidade

A autora narra na inicial que está incapacitada em virtude de depressão, patologia que a levou a uma internação psiquiátrica.

Perícia realizada nestes autos pelo psiquiatra Juliano Szulc Nogara em 06/11/2012 apontou que a autora, então com 41 anos, agricultora, era portadora de transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave, sem sintomas psicóticos (CID F33.2), patologia iniciada em 2009 e que a incapacitava desde janeiro de 2010, quando houve intensificação do quadro depressivo, levando à internação hospitalar. Consignou que a incapacidade era total, omniprofissional e temporária, sendo passível de reabilitação. Referiu que Marilene apresentava transtorno de humor grave, com prejuízos em seu cotidiano (fls. 135-140).

Comprovada a incapacidade, passo à análise do requisito qualidade de segurada e carência.

 

O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea.

 

Nos termos do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, bem como da Súmula 149 do STJ, exige-se a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não se admitindo, exclusivamente, a prova testemunhal para tal comprovação. Ainda que o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

 

A Lei nº 8213/91, em seu art. 11, VIII, estabelece, dentre os segurados obrigatórios da Previdência Social, como segurado especial "a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros". O §1º do mesmo dispositivo define como sendo regime de economia familiar aquele em que os membros da família o exercem "em condições de mútua dependência e colaboração".

 

Em casos tais, os atos negociais da entidade respectiva, em regra, são formalizados em nome daquele considerado como representante do grupo familiar perante terceiros. Nessa perspectiva, os documentos apresentados em nome de algum dos integrantes da mesma família podem ser considerados início de prova material do labor rural, conforme preceitua a Súmula 73 deste Tribunal:

 

No caso em apreço, a requerente consignou que era agricultora, sempre tendo laborado em regime de economia familiar, primeiro, com a sua família e, depois, nas terras do sogro, em Linha Santo Antônio, no interior do município de Cacique Doble/RS.

O INSS questiona a qualidade de segurada especial de Marilene com base em uma pesquisa externa realizada por servidor da autarquia, após denúncia de que ela estaria exercendo atividade de faxineira na cidade enquanto postulava a concessão de auxílio-doença. Colacionou a pesquisa in loco, realizada em 22/11/2010, em que o servidor Clovis Bazzo relata que Onira Demartini, Utilia Pasinato e Marleda Pasinato afirmaram que Marilene Silvestro não trabalhava há um ano, desde que teve um problema de saúde, mas que até adoecer laborava como faxineira em várias residências da cidade, entre elas, na casa do sogro de Gabriel Lottici (fls. 83-84).

 

Foram juntados os seguintes documentos para comprovar a condição de rurícola da autora:

 

- certidão de casamento, de 1990, em que consta que o esposo era agricultor (fls. 9);

- contrato de arrendamento firmado pelo marido em 2000, para exploração de uma área de seis hectares em Cacique Doble, pelo período de 10 anos - até maio de 2010 (fls. 25);

- cadastro da autora e do cônjuge no programa de financiamento da agricultura familiar (Pronaf), relativo ao ano de 2006 (fls. 26);

- notas fiscais de produtor rural emitidas em talonário em nome da requerente e do marido, nos anos de 2007 a 2009, relativas à comercialização de soja e feijão (fls. 27-32);

- declaração do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Cacique Doble/RS, informando que Marilene era trabalhadora rural, em regime de economia familiar, laborando nas terras do sogro, na Linha Santo Antônio, no município, no período de 2007 a 2010 (fls. 61-62);

- ficha da autora como associada do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Cacique Doble/RS, datada de 1998 (fls. 63).

 

Logo, os documentos apresentados devem ser considerados como início de prova material da atividade rurícola.

 

Em audiência realizada em 01/12/2011, foram ouvidas três testemunhas da parte autora.

Paulo Roberto Guerro relatou que a autora sempre trabalhou na agricultura, com a família, não tendo exercido qualquer outra atividade no período. Disse que ela teve problemas de saúde (depressão) e que passou um mês internada em um hospital psiquiátrico em Passo Fundo/RS. Referiu que a família cultiva as terras (de cerca de cinco, seis hectares) sozinha, sem o auxílio de empregados, tampouco de maquinário. Afirmou que eles plantam milho, feijão, soja, amendoim e mandioca (fls. 99-101).

No mesmo sentido foram os depoimentos de Primo Carniel e de Dozolina de Souza Guerreiro, os quais referiram que a autora sempre foi rurícola, laborando em terras da família; que plantavam produtos para subsistência em uma propriedade de cinco, seis hectares; que nos últimos dois, três anos ela teve problemas de saúde - depressão -, passando um período internada em Passo Fundo/RS (fls. 101-104).

 

O servidor do INSS Clóvis Bazzo, que efetuou a pesquisa in loco sobre as atividades desempenhadas pela autora, reiterou as informações constantes do relatório de fls. 83-84, em audiência realizada em 22/05/2012 (fls. 123-124).

Foram ouvidas também as pessoas referidas no relatório de Clóvis Bazzo, as quais teriam informado a ele que a autora laborara como faxineira até um ano antes de adoecer, bem como Gabriel Lottici, cujo sogro seria um dos empregadores da requerente.

Gabriel Norberto Lottici afirmou não conhecer a autora e que nunca a viu laborando na casa de seu sogro como faxineira (mídia digital, fls. 203).

Utilia Bachi Pasinato disse conhecer Marilene desde que ela nasceu, sempre na agricultura, mesma informação prestada por Onira Demartini, que disse residir a uma distância de cinco a seis quilômetros da casa da requerente, que sempre foi rurícola. Marileda Pasinato, também vizinha, disse que Marilene trabalhava primeiro na agricultura com os pais, mesma atividade que seguiu desempenhando depois que casou. As três testemunhas ouvidas disseram não ter conhecimento de que a autora teria trabalhado em alguma ocasião como faxineira (mídia digital, fls. 203).

Portanto, os elementos trazidos aos autos são suficientes para a comprovação da qualidade de segurada especial da requerente, de forma que, preenchidos os requisitos, ela faz jus ao auxílio-doença pleiteado, não merecendo reparos a sentença de procedência.

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial quanto ao mérito.

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF.

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Mantida a sentença no tópico.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 

A sentença não merece retoques no ponto.

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial. Adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF, e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1952, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.