PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. CORREÇÃO...

 

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

1. Cabível o restabelecimento do auxílio doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade.

2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade de tratamento da patologia, não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando reconhecida sua incapacidade total e definitiva.

3. O entendimento deste Tribunal, quanto à necessidade de especialização do médico perito de acordo com a doença que acomete o segurado, é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do agravo retido e, nessa extensão, negar-lhe provimento, bem como dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Adalberto Delfino, em 05/03/2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

 

Realizou-se perícia médica judicial em 06/12/2014 (fls. 45-47).

 

Foi deferido pedido de tutela antecipada para implantação do benefício de aposentadoria por invalidez (fl. 55), que foi retifica em sentença.

 

O julgador monocrático, em sentença (fl. 78) publicada em 03/10/2016, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença (nº 551.887.087-2) em favor da autora, a contar do dia seguinte da sua cessação, ocorrida em 15/01/2014 (fl. 12), pagando-lhe os valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora. Por fim, condenou a autarquia ao pagamento de honorários fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, e despesas processuais por metade.

 

A parte autora apela (fls. 88-97), sustentando que o laudo pericial foi claro ao constatar a incapacidade total e permanente. Pede a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Requer ainda a aplicação da correção monetária, com os índices oficiais de remuneração básica, e de juros aplicados à caderneta de poupança, com capitalização. Por fim, que sejam os honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

 

O INSS, em sua apelação (fls. 82-86), reitera os termos do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu o pedido de nova perícia com médico especialista em oncologia e a quesitação complementar apresentados pela autarquia previdenciária. Alega que a perícia foi realizada por médico não especialista na área da moléstia que acomete o autor. Pede, assim, a anulação da sentença em face da preliminar de cerceamento de defesa. Impugna a multa diária estabelecida pelo juízo de origem, requerendo sua redução. Postula o  efeito suspensivo ao recurso. Quanto aos juros e correção monetária, postula que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009.

 

Com contrarrazões (fls. 98-104), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

O INSS interpôs agravo retido às folhas 57-61, em face da decisão que negou o pedido de realização de novo laudo por perito especialista em oncologia,  indeferiu o quesito complementar apresentado pela autarquia e antecipou os efeitos da tutela, fixando multa no caso de descumprimento.

 

Reiteradas as alegações em sede de apelação, conheço do agravo retido e passo a analisar.

 

Pretende o agravante a declaração de nulidade da sentença, com a consequente reabertura da instrução processual, mediante a designação de nova prova pericial, a ser realizada por médico especialista na patologia que acomete o autor. Afirma, ainda, em se de agravo retido que o magistrado ao indeferir a quesitação complementar afrontou de forma direta a garantia de ampla defesa.

 

Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

 

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo (TRF4, AC Nº 0013714-34.2012.404.9999/SC, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/04/2014).

Verifica-se que a perícia baseou-se em diversos exames feitos pelo requerente e realizou histórico detalhado da doença do autor, não prosperando, portanto, o argumento trazido pelo INSS de que o expert não apresentou dados objetivos para comprovar a incapacidade. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi vaga ou incompleta. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos.

 

Quanto ao quesito complementar, para que o perito informasse se a parte autora apresentava sinais de trabalho recente, entendo ser irrelevante para o resultado da demanda, uma vez que o exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação de existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve seu benefício cessado, o que justificaria eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência, caso restasse constatado sinais de retorno ao trabalho.

 

No que diz respeito a multa diária no caso de descumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela, o Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas manifestações, vem afirmando a possibilidade de aplicação como forma de conduzir o devedor ao cumprimento de determinações judiciais, inclusive de caráter mandamental (AgRg no Ag nº 523.840/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJU, Seção 1, de 19-12-2005).

 

No caso dos autos, a multa diária aplicada em desfavor da autarquia foi inicialmente fixada em R$ 500,00, em caso de desobediência ao cumprimento da decisão que determinou a implantação do benefício.

 

A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável, a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 50,00 ou R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial relativa à implantação de benefício previdenciário (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004203-02.2013.404.0000, 5ª TURMA, Des. Fed. Rogério Favreto, D.E. 09/10/2013).

 

Entretanto, o INSS cumpriu a decisão judicial, o que resulta na inexistência de interesse processual em ver discutida a extensão da multa e o prazo para cumprimento de implantação do benefício. A decisão, embora esteja em desacordo com a jurisprudência desta Corte, já se exauriu, sem ter resultado em efeitos financeiros para a autarquia.

 

Assim, conheço em parte do agravo retido, e nessa extenção nego-lhe provimento.

 

Passo ao exame das razões recursais.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por perita especialista em medicina do trabalho (fls. 45-47), em 06/12/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade: neoplasia maligna do estômago e hipertensão arterial (CIDs C16 e I10);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: a perita considera a incapacidade permanente;

e - início da incapacidade: outubro de 2012

 

A perita informa que: "Avaliado e analisado os documentos médicos anexados aos Autos, examinado com detalhamento e especial atenção o Autor, indicamos que o mesmo apresenta incapacidade total e permanente a realização de atividades laborativas". Aduz que o demandante refere que sente dor nas articulações e nos estômago quando faz esforço físico, é acometido de muitas náuseas e necessita alimentar-se a cada hora. Afirma a perita que a parte autora está em acompanhamento com oncologista e mantém cateter implantado. Informa ainda que requerente, no exercício de seu trabalho como pescador artesanal, puxa corda de rede, descarrega barco, carrega caixas com peixe e realiza pescaria com tarrafa.

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, de forma total e definitva, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa do autor, que conta hoje com 58 anos de idade, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade já estava presente em outubro de 2012, ou seja, na data em que cessado o benefício de auxílio-doença, em 15/01/2014, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

 

O benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, em 06/12/2014, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

 

Pelo exposto, nego provimento ao apelo do INSS, no ponto, e dou provimento ao apelo da parte autora.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

 

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

 

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

Nego provimento ao apelo do INSS e dou provimento ao apelo do autor no ponto.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Dou provimento ao apelo do INSS e parcial provimento ao apelo da parte autora no ponto.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

 

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

 

Reformada a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

 

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

Nego provimento ao apelo do autor no ponto.

 

 

Prejudicado o pedido do INSS de suspensão da decisão que antecipou a tutela, uma vez que no presente momento não se cogita de juízo de verossimilhança, e sim de tutela específica, e considerando que aos recursos doravante não há previsão de efeito suspensivo.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Quanto ao apelo da parte autora foi dado parcial provimento como segue:

- À vista do provimento da apelação da parte autora, alterada a sentença para a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo.

- Negado provimento ao apelo da parte autora quanto a majoração do percentual a título de honorários.

- Acolhida as razões do autor quanto aos consectários, para reconhecer o direito ao IPCA-E para correção monetária e juros aplicados a caderneta de poupança, sem incidência de capitalização.

 

Conhecido em parte o agravo retido do INSS que pedia a nulidade da sentença para que a perícia médica fosse realizada por especialista e para que a quesitação complementar fosse respondida, e nesta extensão negado provimento.

 

Dado parcial provimento ao recurso do INSS para alteração dos critérios dos juros de mora.

 

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do agravo retido e, nessa extensão, negar-lhe provimento, bem como dar parcial provimento às apelações.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 58, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 904, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO AGRAVO RETIDO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, BEM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.