PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TRF4. 0012680-19.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por Joscelene Cardoso de Lima, em 26-07-2010, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a conversão do auxílio-doença originário em auxílio-doença por acidente de trabalho, seu restabelecimento, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Perícia médica realizou-se em 19-08-2013 (fls. 330-7), sendo complementada à fl. 344.

O julgador monocrático, em sentença (fls. 363-5) publicada em 26-03-2015, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 367-81), alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa com conseqüente nulidade da sentença porque indeferidos quesitos complementares (fl. 354), apresentando novo atestado sobre sua condição de incapacidade (fl. 346). Requereu a manifestação do perito acerca do questionamento sobre o nexo causal da moléstia com relação ao trabalho e análise do PPP. Quanto ao mérito, afirma existente sua incapacidade para as atividades habituais, devendo ser-lhe concedido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ou auxílio-acidente. Pediu a inversão das condenações em honorários advocatícios e custas. Por fim, opôs-se ao direcionamento dos honorários advocatícios ao patrono da autarquia previdenciária.

Com contrarrazões (fls. 393-4v.).

É o relatório.

 

 

 

No caso dos autos, a parte autora insurge-se contra o indeferimento (fl. 359) de quesito complementar à perícia de fls. 330-7 e 344.

Diz ter havido cerceamento de defesa com conseqüente nulidade da sentença porque indeferidos quesitos complementares (fl. 354), apresentando novo atestado sobre sua condição de incapacidade (fl. 346). Requereu a manifestação do perito acerca do questionamento sobre o nexo causal da moléstia com relação ao trabalho e análise do PPP.

Em relação à necessidade de manifestação do perito sobre as atividades exercidas conforme PPP de fl. 23, observo que na resposta ao quesito 2 da requerente, o expert registrou que esta trabalha na função de serviços gerais, com descrição no corpo do perfil profissiográfico.

No que respeita a terem ou não as moléstias diagnosticadas nexo com o trabalho, também não procede a inconformidade, na medida em que existente a redução da capacidade, em função de quadro surgido após o procedimento de linfadenectomia axilar realizado em face do câncer de mama detectado e tratado anteriormente, o qual não tem qualquer relação com o desempenho das funções da requerente.

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da complementação do laudo.

A questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

Ressalto que o atestado da fl. 346 não se presta a infirmar o laudo oficial, na medida em que se trata de documento produzido unilateralmente.

Ademais, observo que a decisão em que o magistrado indeferiu a manifestação pretendida pelo demandante (fl. 359), não foi objeto de irresignação no momento e pelo meio adequado, mostrando-se preclusa.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 19-08-2013 (fls. 330-7), cujo laudo técnico explicita e conclui que no momento de sua realização não há caracterização de incapacidade laborativa para a atividade habitual, mas redução da capacidade para atividades que demandem importantes esforços do membro superior direito, de modo permanente. Salienta perito ser possível que a sintomatologia relatada do membro superior direito (dor aos esforços) tenha relação com eventual linfedema, quadro que pode surgir após o procedimento de linfadenectomia axilar realizado em função do câncer de mama, e que restringe a capacidade laboral da autora para determinadas tarefas.

Importante registrar que a autora exercia a atividade de serviços gerais, a qual, de acordo com o PPP juntado com a inicial (fls. 23-v.), demandava, entre outras tarefas, a realização de serviço de faxina e auxílio no preparo de alimentos para servir merenda escolar e refeições em geral.

No momento da realização da perícia, a requerente informou que trabalhava em escolas, na limpeza e na preparação da merenda, sendo que seu último trabalho era no setor da cozinha em escola para crianças de 2 a 5 anos.

De ressaltar, ainda, que a demandante conta hoje com 48 anos de idade, e tem escolaridade até o 3º ano do ensino fundamental.

Diante da consideração desses elementos, embora o laudo pericial tenha apontado para uma redução da capacidade para as atividades habituais, de forma definitiva, e não uma incapacidade, a realidade é que há impedimento para as funções exercidas, as quais demandam esforço físico acentuado, principalmente o uso do membro superior direito, afetado pelo câncer de mama.

Assim, em tese, a parte autora poderia exercer outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos. Tratando-se, porém, de segurada com a idade de 48 anos atualmente, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

No que tange à conclusão diversa do laudo pericial com relação à incapacidade laboral da parte autora, deve ser observado que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

 

 

A referida limitação foi diagnosticada com a realização da perícia, sem, entretanto, haver referência ao momento a partir da qual existiu.

Mencionou o perito que essa limitação ocorreu como consequência à retirada do câncer de mama, moléstia que originou benefício de auxílio-doença no período de 08-09-2004 a 06-12-2005 (NB 31/133.266.459-5).

Dessa forma, o cotejo do laudo com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, permite concluir pela existência dos sintomas apresentados, desde o cancelamento do benefício.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que foi possível concluir esta relatora pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

Ressalto que o exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento.

Se o segurado voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar o segurado. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa.

Em decorrência disso, dada a natureza alimentar da renda auferida de seu trabalho no período, descabe o desconto das verbas salariais auferidas no período.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, havido em 06-12-2005, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo médico oficial.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 59, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 905, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.