REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5070416-08.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
PARTE AUTORA | : | JOSE LUIS SOARES FOCHING JUNIOR |
ADVOGADO | : | Suelen Titton |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.
A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de abril de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8007050v5 e, se solicitado, do código CRC 95B82489. | |
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5070416-08.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
PARTE AUTORA | : | JOSE LUIS SOARES FOCHING JUNIOR |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial de sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:
"ANTE O EXPOSTO, ratificando a antecipação da tutela concedida anteriormente, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente Ação, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde seu indevido cancelamento, em 01-07-2014, e a proceder à conversão do mesmo em aposentadoria por invalidez a contar de 07-11-2014.
Por conseguinte, deverá o réu pagar à parte autora os valores relativos ao benefício de auxílio-doença no período antes referido, bem como aqueles devidos pela aposentação até a efetiva implantação do benefício em folha de pagamento, observada a prescrição qüinqüenal acolhida e restando desde já autorizada a compensação das parcelas pagas na via administrativa por força da tutela concedida antecipadamente.
O montante, a ser apurado, sofrerá a incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação. A atualização monetária se dará pela aplicação dos índices IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, visto que a decisão do STF nas ADI's nº 4.357 e 4.425 afastou a sistemática de correção monetária determinado pela redação dada pelo art. 5º da Lei n 11.960/2009 ao artigo 1º - F da Lei nº 9.494/97. Os juros de mora serão devidos a contar da citação sendo utilizado como taxa (acaso ocorrida a citação anteriormente a junho/2009) 1% ao mês (Decreto-lei nº 2.322/87) até junho/2009 e, a partir de 01-07-2009, ocorrerá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros, conforme decidido na Apelação Cível nº 0018722-55.2013.404.99994 (TRF4, AC 0018722-55.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 03/12/2013). Ressalte-se, no entanto, que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal é de 0,5% e, a partir de então, deve ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12.
Tendo ocorrido sucumbência recíproca, os honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) serão suportados por ambas as partes, compensando-se recíproca e igualmente entre elas, nos termos do artigo 21 do CPC. Da mesma forma os honorários periciais, provisoriamente fixados em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos, em outubro/2014 - evento 03) e ora ratificados, serão suportados por ambas as partes. Ambas as quantias serão atualizadas monetariamente até o adimplemento, pela variação do INPC, sendo que os honorários periciais têm tempo inicial de atualização na data do laudo e os advocatícios na prolação desta sentença. A sucumbência das partes resta delimitada na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada uma, razão pela qual, sendo as partes reciprocamente sucumbentes, as parcelas de custas e honorários advocatícios serão compensadas, extinguindo-se mutuamente, nos termos do artigo 21 do CPC.
Sendo a parte autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, a condenação em relação à mesma quanto aos honorários periciais resta sobrestada, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1.060/50. Por conseguinte, os honorários periciais, em relação à parte que cabe ao INSS, deverão ser ressarcidos à Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, tendo em vista terem sido antecipados pela mesma, consoante Resolução do Conselho da Justiça Federal.
Demanda isenta de custas."
Sem recursos voluntários, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Do mérito
Pois bem, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razões de decidir, in verbis:
"A parte autora alegou sofrer de moléstias de ordem oncológica e neurológica que a incapacitam, de forma total e definitiva, para o trabalho.
Verifico que a perícia produzida nos autos (evento 10) reconheceu a incapacidade total e definitiva do demandante para o exercício de qualquer atividade profissional produtiva e permanente que lhe assegure a subsistência. A incapacidade, nas palavras do experto nomeado por este Juízo, é decorrente do fato do autor apresentar epilepsia decorrente de um tumor cerebral, astrocitoma grau 2 (CID C71 e G40), confirmando os diagnósticos dos médicos particulares do requerente. Consignou, ainda, o vistor judicial que embora a doença que acomete o requerente possa ter tido início ainda no ano de 1996, é indiscutível a existência da incapacidade detectada desde pelo menos o ano de 2011, sem qualquer solução de continuidade. Ressaltou, finalmente, o Sr. Perito, não haver possibilidade de cura efetiva.
A aposentadoria por invalidez pressupõe a existência de incapacidade para o exercício de qualquer atividade profissional que permita ao segurado prover os próprios meios de subsistência, tal exigência há de ser corretamente sopesada pelo magistrado, principalmente considerando as finalidades da legislação. Assim, a aposentadoria é benefício que visa substituir a renda anteriormente percebida pelo segurado em função do exercício de atividade laboral para a qual se veja o mesmo incapacitado. Em função disto, o artigo 42 da Lei nº 8.213/91 assim previu o cabimento da aposentadoria por invalidez:
'Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença , for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.' (grifei)
Considerando a permanência da doença desde época anterior ao requerimento administrativo, não houve razão para o cancelamento do benefício, devendo o INSS ser condenado ao restabelecimento do auxílio-doença desde 01-07-2014, data de seu cancelamento. Além disso, a partir de 07-11-2014 (data da realização da perícia judicial que atestou a incapacidade total e definitiva do autor) tal benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Alega o autor que, devido ao cancelamento do auxílio-doença anteriormente pago na via administrativa, obteve uma série de inconvenientes, inclusive dificuldades da manutenção própria e de seu grupo familiar. Em conseqüência de tais fatores, referiu como resultado danos à sua saúde, moral e qualidade de vida.
Com o respeito que parece merecer, a tese do autor, nesse particular, não prospera.
Ainda que parcialmente o direito que funda a sua pretensão principal - restabelecimento do auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez -, não vislumbro a possibilidade de condenação do INSS em indenização por danos morais. Mesmo que tenha ocasionado um dilatado transtorno em sua vida o fato de o réu ter cancelado o benefício, o dano moral não restou comprovado nos autos. Não houve demonstração de que o autor teve violadas sua honra, imagem ou intimidade pelos servidores do INSS, durante o decorrer do processo administrativo.
Entendo que a reposição da perda do autor em não ter percebido anteriormente o valor de seu benefício fica "ressarcida" com o pagamento de correção monetária e juros de mora das diferenças apuradas, tão-somente.
Não se pode falar em responsabilidade objetiva do Estado quando quer se trata de dano moral. Deve sim a parte que entende lesada provar que, em decorrência de um ato ilícito do Estado, houve perda moral ou ofensa a sua pessoa, capaz de determinar o seu ressarcimento, o que, 'in casu', não procedeu o postulante.
Quanto à impossibilidade de condenação do réu à indenização decorrente de danos morais em face de indeferimento administrativo, em virtude da ausência de elementos probatórios que a justifique, já decidiram os Egrégios Tribunais Regionais Federais, cujas ementas abaixo transcrevo:
'CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. AGRAVO RETIDO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1. Presentes os requisitos legais, é de ser deferido o pedido de antecipação de tutela para restabelecimento de benefício previdenciário indevidamente suspenso.
2. Não comprovado que a suspensão do benefício foi precedida de regular procedimento administrativo, em que foi assegurada ampla defesa à segurada, é de ser reconhecido o direito do autor ao restabelecimento do benefício previdenciário e o pagamento dos valores não recebidos desde a data da suspensão.
3. Não é devida indenização por dano moral , se não demonstrada a existência de dano diverso do patrimonial.
4. Agravo retido provido
5. Apelação provida' (Tribunal Regional da 1ª Região; Apelação Cível n.º 01000075033; 1ª Turma Suplementar; Rel. Conv. Juíza. Magnólia Silva da Gama e Souza; DJ em 10.09.01, pág. 922).
'PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO - SEGURADO DESEMPREGADO - DILAÇÃO DO PRAZO DE GRAÇA (art.15,§ DA LEI 8213/91)- DANO MORAL - DESCABIMENTO
I- O recebimento de auxílio desemprego é prova suficiente para demonstrar que o assegurado havia comunicado sua situação de desemprego, o o que permite a dilação do prazo de graça previsto no § 2º do art.15 da Lei 8213/91.
II - A recusa no deferimento de pensão por parte do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS não comporta o pagamento de dano moral , cabendo, tão-somente, a incidência de juros moratórios e correção monetária sobre as diferenças apuradas;
III - Apelação parcialmente provida' (Tribunal Regional da 2ª Região; Apelação Cível n.º 229751; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. Ney Fonseca; DJU em 08.02.01).
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. LEI Nº 8.213/91. ARTS. 48 E 142 C/C 143. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. DANOS MORAIS.
1. Restando comprovado nos autos, mediante início de prova material e coleta de prova testemunhal, o requisito idade e o exercício, pela parte autora, da atividade laborativa rurícola em período de, pelo menos, idêntico à carência - 90 meses - procede o pedido de concessão de aposentadoria rural por idade.
2. A correção monetária é devida a partir do vencimento de cada parcela.
3. O simples indeferimento administrativo da inativação pretendida não é suficiente, por si só, para caracterizar ofensa à honra ou à imagem do postulante, mostrando-se indevida qualquer indenização por dano moral . (Tribunal Regional da 4ª Região; Apelação Cível n.º 232487; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose; DJU em 23.02.00, pág. 675)."
Agiu acertadamente o magistrado de origem ao condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação indevida e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia.
Desta forma, nego provimento à remessa oficial, no ponto.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Deve ser dado provimento à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.
Honorários advocatícios
Mantida a sucumbência recíproca na forma fixada na sentença, sem impugnação recursal da parte interessada.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir a metade do valor dos honorários periciais adiantados pela Justiça Federal, como acertadamente determinado na sentença.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/04/2016
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5070416-08.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50704160820144047100
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Arenhardt |
PARTE AUTORA | : | JOSE LUIS SOARES FOCHING JUNIOR |
ADVOGADO | : | Suelen Titton |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/04/2016, na seqüência 537, disponibilizada no DE de 12/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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