PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL CONJUNTO PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE DECIDIR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por IRASILDA COSTA DA SILVA - SUCESSÃO, em 05-02-2007, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 27-8).

Perícia médica realizou-se em 10-09-2008 (fls. 72-5).

Vindo a autora a falecer, em 09-06-2010 (fl. 121), foi procedida a habilitação do cônjuge (fl. 139).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 154-6v.) publicada em 06-03-2012, julgou improcedente o pedido, forte na não comprovação de incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 160-3), afirmando que foram juntados ao processo inúmeros atestados médicos comprovando que é portadora de bronquite asmática severa, cervicobraquialgia e hipertensão arterial, doenças que incapacitam para sua atividade de auxiliar de cozinha. Levando em conta, ainda, tratar-se de pessoa idosa (falecida aos 63 anos de idade), requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Considerando que: (1) a perícia realizada nos autos se deu por médico especialista em ortopedia; (2) as doenças originárias dos benefícios gozados pela autora foram de origem pneumológica; (3) uma das causas da morte da requerente foi em face de pneumonia comunitária grave e doença pulmonar obstrutiva crônica e; (4) há atestados apontando a presença de enfermidades pneumológicas; o Relator nesta Corte determinou a baixa dos autos para a realização de perícia indireta por médico especialista em pneumologia (fls. 175-6v.).

Baixados os autos ao juízo de origem, foi realizada perícia médica no dia 27-03-2014 (fl. 244) e após subiram para julgamento.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia por médico ortopedista e traumatologista, Dr. Carlos Alberto Azevedo dos Santos, cujo laudo técnico concluiu pela inexistência de incapacidade na área em que especialista, ressaltando, entretanto, que a principal queixa da periciada era falta de ar.

Por ocasião da realização de perícia indireta por médico especialista em pneumologia, determinada pelo relator para o processo nesta Corte, em função da morte da demandante, foi consignado que, apesar dessa ser portadora de bronquite asmática, osteoartrose incipiente e hipertensão arterial sistêmica, não havia dados para responder aos quesitos do juízo acerca da data à que remontam as doenças, bem como se existente incapacidade delas decorrentes e outros esclarecimentos.

Entendo, todavia, ser possível uma análise da incapacidade laboral da autora, diante do conjunto probatório dos autos.

Inicialmente é preciso ressaltar que, quando da perícia ortopédica, realizada presencialmente com a parte autora, em 10-09-2008, embora não analisada pelo perito, por não ser sua especialidade, a queixa principal era a falta de ar.

Quando das perícias administrativas atinentes ao benefício que a interessada pretendeu ver restabelecido (NB 31/5081844418), a doença encontrada, motivadora do deferimento, foi doença pulmonar obstrutiva crônica com exacerbação aguda não especificada (CID J441), com diagnósticos secundários de abscesso da bainha tendínea e transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia.

Tais perícias ocorreram nas seguintes datas: 16-04-2004, 16-08-2004, 16-11-2004, 20-01-2005, 15-04-2005, 18-05-2005, 04-08-2005, 11-10-2005, 23-03-2006, 27-07-2006 e 23-12-2009. A cessação do benefício se deu em 09-06-2010, em face do óbito da requerente.

Portanto, no período de 16-04-2004 até 09-06-2010, aproximadamente 6 (seis) anos, foi diagnosticada a mesma doença como causa de incapacidade laboral.

Foram juntados com a inicial laudos médicos apontando apresentar a requerente doença pulmonar, com conseqüente incapacidade ao trabalho, às fls. 19-22, datados de 25-01-2005, 07-02-2006, 06-08-2006, 11-11-2007 e 23-09-2009. Tais atestados, porém, têm datas concomitantes às perícias administrativas e gozo do auxílio-doença, não se prestando, dessa forma, a comprovar a existência de incapacidade para além do período de concessão do benefício pela autarquia previdenciária.

A causa mortis da demandante foi, entre outras, pneumonia comunitária grave e doença pulmonar obstrutiva crônica. Portanto, da última perícia procedida pela autarquia previdenciária, que se deu em 23-12-2009, até a data do falecimento, havido em 09-06-2010, foi decorrido cerca de 6 (seis) meses apenas.

Ora, considerando o histórico da doença, que retrata sua cronicidade, difícil imaginar que não tenha a segurada estado incapacitada até o momento do óbito.

Dessa forma, entendo comprovada a incapacidade da requerente até a data de seu falecimento.

Não bastasse a análise da doença pulmonar, também foi verificado pelo primeiro perito que a parte autora tinha os diagnósticos de hipertensão (I10) e problemas de coluna (M51).

Apesar da conclusão do perito ortopedista pela inexistência de incapacidade, a segurada sofria de uma série de moléstias. Até se poderia questionar a existência da capacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das enfermidades de que acometida a parte autora. Entretanto, o ser humano é um só, e suas potencialidades só podem ser avaliadas a partir de seu reconhecimento como um ser holístico. Difícil conceber que alguém acometido de tais doenças, possa desempenhar seu labor, ainda mais em se tratando do trabalho braçal (auxiliar de cozinha), o qual exige esforços físicos moderados. Também contribui para a consideração de incapacidade da requerente o fato de contar a autora com 63 anos à data do falecimento.

Diante da existência das enfermidades mencionadas pelo expert, bem como das atividades habituais da segurada, é evidente que não estava em condições de continuar desempenhando seu labor.

Portanto, em que pese a conclusão diversa do laudo pericial, a hipótese justifica a aplicação do art. 479 do CPC/2015, que dispõe que "O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito."

O art. 371, por sua vez, prevê que "O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

 Assim, tendo as provas dos autos indicado a existência de patologias incapacitantes para o exercício de atividades laborais, bem como havendo impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo pericial levado a efeito durante a instrução (10-09-2008), já que nesse momento houve a confirmação dos diagnósticos que foram levados em conta para o entendimento deste juízo acerca existência de incapacidade.

 

Tendo sido cancelado indevidamente o benefício de auxílio-doença concedido em 16-04-2004, deve ser restabelecido a contar de 30-11-2006 (DCB) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir da feitura do laudo médico oficial, datado de 10-09-2008, devendo, contudo, ser descontados os valores já recebidos pela segurada em períodos incluídos nesse espaço temporal.

 

O benefício de aposentadoria por invalidez deve ser pago até o óbito da autora.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, acaso constatado alguma diferença a ser paga pelo INSS, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010. 

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do óbito.

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de restabelecer o auxílio-doença e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo oficial, descontados eventuais valores pagos administrativamente ou em função de antecipação de tutela deferida.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 35, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.