PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. TRF4. 0005468-44.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos e à apelação, majorar os honorários advocatícios e condenar o autor no pagamento dos honorários periciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Pedro de Lima Kruger, em 17-12-2009, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizou-se perícia médica judicial (fls. 123-7, 142 e 182).

Foram interpostos agravos retidos às fls. 150-2 e 221-3, nos quais, respectivamente, opôs-se o demandante ao indeferimento de nova perícia médica (fl. 148) e à negativa do pedido de realização de prova oral (fl. 219).

O magistrado de origem, em sentença  publicada em 22-01-2015 (fls. 232-3), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 235-7), requerendo o conhecimento e provimento dos agravos retidos interpostos e sustentando que a sentença deve ser anulada por cerceamento de defesa, reabrindo-se a fase instrutória para produção de prova testemunhal e nova perícia. Superadas as preliminares, requer o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da última cessação.

Com contrarrazões (fls. 239), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

O autor insurge-se contra a decisão que indeferiu a realização de nova perícia médica, alegando ser esta contraditória e vaga, sendo que o magistrado ao indeferi-la afrontou de forma direta a garantia de ampla defesa.

Verifica-se que a perícia baseou-se no exame físico do requerente, assim como em exames de imagem, não prosperando, portanto, o argumento trazido pelo autor de que o expert não apresentou dados objetivos para comprovar a incapacidade. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi vaga ou incompleta. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos, inclusive os quesitos complementares formulados pelo demandante (fls. 142 e 182).

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de realização de nova perícia.

 

 

A parte autora apresentou agravo retido, no qual alega cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendido no seu pedido de produção de prova testemunhal.

O juízo a quo, preliminarmente ao julgamento do feito, indeferiu o pedido para realização desta, considerando as provas produzidas suficientes para proferir sentença.

A prova testemunhal é desnecessária quando se trata de aferir incapacidade laboral. Trata-se de decisão que exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

Ademais, de acordo com o art. 130, do CPC/73, parcialmente reproduzido no art. 370, caput e § 1º, do CPC/2015, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção dos julgadores.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, pois se trata de restabelecimento de benefício cancelado em razão da alta médica.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra. Jacyara Silvello Callai, especialista em medicina do trabalho (fls. 123-7, 142 e 182), em 21-11-2011, 23-07-2012 e 22-04-2014, respectivamente, sendo a conclusão da primeira perícia ratificada nas demais. Transcrevo a conclusão pericial:

Na complementação determinada pelo juízo, ressaltou a perita que:

Em face de impugnação do autor, na qual alegada omissão da perícia quanto à atividade exercida pelo requerente, a perita foi novamente instada a complementar o laudo, o que fez nos seguintes termos (fl. 182):

Consultando o CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais -, verifico que o requerente esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 30-04-1998 a 31-03-2000 e de 20-10-2000 a 01-08-2009.

Vejo que parte do período em que se manteve ativo o benefício foi por ordem judicial, isto porque em outubro de 2005 houve o cancelamento administrativo por alta médica. O segurado moveu ação perante o Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de Lajeado/RS, da qual resultou acordo garantindo a manutenção de benefício por incapacidade ao autor pelo prazo de 180 dias (fl. 58). Apenas em 2009 ocorreu nova perícia administrativa e novo cancelamento do benefício em razão do seu resultado negativo (fl. 88 e 93).

Noticia o INSS, às fls. 187-188, que em 2012, o autor renovou a CNH, sendo mais uma vez reputado apto (acosta a consulta realizada na web-procergs). Informa também o protocolo de ação postulatória de auxílio-acidente, a qual foi julgada na 2ª Vara Federal de Lajeado/RS.

Trata-se do processo nº 5000430-90.2012.404.7114, cujo julgamento foi de improcedência, com base em perícias médicas judiciais realizadas por médico neurologista e médico ortopedista/traumatologista. Na indigitada sentença, consignado que "considerando o resultado das provas periciais produzidas em juízo, as quais concluíram que a parte autora não possui seqüelas, não faz ele(a) jus à concessão do benefício pleiteado".

A mencionada ação de auxílio-acidente transitou em julgado em 25/02/2013.

Repiso que a perícia judicial realizada na presente ação atestou a inexistência de incapacidade laborativa.

Destaco que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Neste contexto, quanto ao requisito da incapacidade, a prova dos autos é contrária as alegações do recorrente.

Dessa forma, inexistindo incapacidade laborativa da parte autora, consoante exigem os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não tem o direito à percepção do benefício pretendido, razão pela qual deve ser mantida a sentença de improcedência.

Honorários advocatícios e periciais

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo.

Assim, estabeleço a majoração da verba honorária para R$ 1.500,00. A exigibilidade de tal verba permanecerá sobrestada até modificação favorável da situação econômica da parte autora (artigo 98, § 3º, do CPC/2015).

Supro a omissão da sentença para impor ao autor o ônus de suportar o pagamentos dos honorários periciais, cuja exigibilidade também permanecerá suspensa até modificação favorável da situação econômica da parte.

Negado provimento aos agravos retidos nos autos e negado provimento ao apelo, tendo em vista a presença de laudo pericial completo e bem fundamentado, no qual afirmada a ausência de incapacidade do segurado.

Majorados os honorários de sucumbência e, suprindo omissão da sentença, condenado o autor ao pagamento dos honorários periciais. Ambos suspensos por força do deferimento da AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos retidos e à apelação, majorar os honorários advocatícios e condenar o autor no pagamento dos honorários periciais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 610, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E À APELAÇÃO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CONDENAR O AUTOR NO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.