PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. PRAZO DECADENCIAL. INEXISTÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA CAUSA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, reconhecendo seu direito ao restabelecimento do benefício 31/055.263.689-4, observada a prescrição das parcelas anteriores à competência de 06/2005, limitado à data de início do benefício 31/543.300.725-8, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de cobrança promovida por Áureo João de Oliveira Pinto em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS relativamente aos valores devidos por ocasião da suspensão do benefício de auxílio-doença de que era titular e sua não reativação. Em síntese, relatou que, a despeito de seu benefício ter sido cessado por ausência de saque em período superior a seis meses, ao solicitar o restabelecimento do mesmo, a autarquia negou seu direito ao argumento de que havia se operado a decadência.

Este foi também o fundamento utilizado pelo juízo a quo para julgar improcedente o pedido do requerente, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, sendo suspensa a exigibilidade de tais parcelas em face de ser ele titular da gratuidade de justiça.

O demandante apresentou recurso de apelação destacando não se tratar, no caso, de revisão de ato concessório de benefício, motivo pelo qual não há se falar em decadência, requerendo, em virtude disto, a reforma da sentença e o julgamento de procedência de seu pedido.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório. 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Na hipótese dos autos, a decisão de primeira instância foi ao encontro das razões adotadas pela autarquia quando do pedido de restabelecimento do benefício pelo autor (fls. 17-18), uma vez que tanto o pedido, realizado em 01/06/2010 (fl. 16), quanto o ajuizamento desta ação, distribuída em 30/05/2012, o foram em período superior ao previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, considerada a data de início do benefício em 03/03/1994 (fl. 15).

 

Porém, entendo que não é o caso de incidência do prazo decadencial nesta situação, pois, não se tratando, no caso concreto, de revisão de benefício previdenciário já concedido, mas de pedido de restabelecimento de benefício suspenso, ou seja, de direito ao benefício, não incide a regra de decadência do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 626.489, em 16-10-2013, na sistemática do art. 543-B, do CPC/73:

 

 

 

Estabelece o art. 1.013, § 4º, do CPC/2015:

 

 

O art. 1.013, acima transcrito, corresponde a avanço em nosso sistema processual, e prestígio aos princípios da celeridade e economia processual, afirmando a progressão do entendimento da jurisprudência acerca da aplicação do art. 515, §3º do CPC/1973, sendo exemplo disto o que retratada pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos:

No mesmo sentido o julgamento da Apelação Cível nº 0018988-76.2012.404.9999, de relatoria do Desembargador Federal Celso Kipper (D.E 13/11/2014), que em brilhante voto consignara, em excerto:

 

 

No caso dos autos, a questão prescinde de dilação probatória uma vez que é possível a apreciação plena do pedido, sem prejuízo à parte, em face do conjunto probatório já encartado nos autos, motivo pelo qual reputo possível, desde logo, o enfrentamento da questão de fundo, forte nos arts. 1.013, § 3º e 487, II, do CPC/2015 como segue.

 

 

Tendo sido o benefício cessado pela administração em 30/04/1995 e entre a data do requerimento administrativo de restabelecimento, 01/06/2010, e o ajuizamento desta ação, 30/05/2012, não ter decorrido o prazo qüinqüenal, reputo prescritas as parcelas anteriores à competência de 06/2005.

Narra o demandante que, em virtude de trauma raquimedular, o que lhe imputou seqüelas paralisantes em seus membros, teve reconhecido pela autarquia previdenciária seu direito à concessão do benefício de auxílio-doença, o qual foi cadastrado sob o número 31/055.263.689-4, com data de início em 03/03/1994 (fl. 15).

Por necessidades familiares, sua família promoveu a mudança de domicílio para a cidade de São Leopoldo, fato que, aliado a sua baixa instrução, fez com que o benefício fosse suspenso diante da ausência de saque de seus valores por mais de seis meses.

Ao retornar à cidade de Frederico Westphalen, contudo, foi orientado sobre seu direito ao restabelecimento do benefício, protocolando assim, em 01/06/2010, tal requerimento (fl. 16), o qual, todavia, foi negado pela autarquia ao argumento de que já havia transcorrido o prazo de dez anos para a revisão do benefício.

Pois bem, tal como acima assinalado, não se está a tratar, na hipótese, de revisão do ato concessório do benefício, mas sim do restabelecimento do benefício cessado pela não movimentação dos valores creditados em período superior a seis meses.

É certo que a suspensão do benefício previdenciário quando identificados indícios de irregularidades tem por escopo a proteção do interesse público na medida em que se evita a continuidade de lesões ao erário a partir do pagamento indevido de prestações pecuniárias.

Tal interesse, entrementes, não admite a adoção de medidas desproporcionais ou desarrazoadas para que seja atingido seu objetivo, sendo, em razão disto, sobremaneira importante a observância do devido processo legal quando a medida adotada puder interferir na esfera individual do cidadão, incidindo na espécie, pois, as garantias previstas nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, in verbis:

Neste sentido a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, expressamente estabelece a necessidade de que a administração obedeça aos princípios, dentre outros, da razoabilidade, da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório.

Disto, preconiza como critério a ser observado, na forma de seu art. 2º, VI, a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público".

Como não poderia deixar de ser, a jurisprudência, de forma uníssona, consagra a necessidade de que o ato que possa causar alterações na esfera patrimonial do indivíduo seja praticado sob o devido processo legal, garantindo-se o contraditório e à ampla defesa sob pena de sua nulidade. Neste sentido, a título exemplificativo, destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

Tal entendimento, de igual forma, ecoa no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

No caso dos autos, a cópia do processo administrativo relativo ao benefício em comento acostada aos autos pelo autor às fls. 30-59 não revela ter a autarquia observado os ditames legais a serem tomados como parâmetro para a prática do ato.

Para além disto, o autor demonstrou que a autarquia tinha ciência de que o segurado promoveria a alteração de sua residência, fato que é demonstrado pelo documento acostado à fl. 23, cujo conteúdo revela a necessidade de orientar o segurado a fazer a transferência de seu benefício à agência vinculada ao seu novo domicílio a fim de que lá fosse realizado o ato pericial vinculado a seu benefício.

Ainda que tal documento não esteja datado, é de se ressaltar também que no ano de 2000, o autor, em 29/03/2000, promoveu requerimento de concessão de benefício assistencial (fl. 54) e em 22/05/2000, novo requerimento administrativo de auxílio-doença (fl. 55), sem que a autarquia tivesse promovido qualquer ato a fim de realizar a regularização daquele benefício que ao requerente já havia sido concedido e encontrava-se suspenso por irregularidade.

Cumpre esclarecer que, por ocasião do requerimento administrativo, incumbia à Autarquia orientar o segurado de forma adequada no tocante ao exercício de seus direitos tendo em vista (1) o caráter de direito social da previdência social, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, (2) o dever constitucional, por parte da autarquia previdenciária (enquanto Estado sob a forma descentralizada), de tornar efetivas as prestações previdenciárias aos beneficiários e (3) a obrigação do INSS - seja em razão dos princípios acima elencados, seja a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios ("A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício") - de conceder aos segurados o melhor benefício a que têm direito, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários.

Dentro deste contexto, cabe à autarquia previdenciária uma conduta positiva, de orientar o segurado no sentido de, ante a possibilidade de ser beneficiado com o reconhecimento de tempo especial, buscar a documentação necessária à sua comprovação.

Os pressupostos legais à concessão do benefício ao autor encontravam-se presentes à época em que o mesmo foi deferido, tendo sido sua suspensão motivada, como visto, pela não realização do saque dos valores.

Com efeito, de acordo com a cópia do respectivo processo administrativo, tanto a qualidade de segurado como sua incapacidade foram reconhecidas pelo INSS, não havendo qualquer elemento nos autos que vá de encontro a isto. Ao contrário, na medida em que, a fim de assegurar seu direito, o apelante promoveu novo requerimento administrativo concessório em 29/10/2010 (fls. 19-22), no qual restou afirmada a satisfação dos requisitos exigidos em lei para tanto, de modo que, concedido o benefício de auxílio-doença em 27/10/2010, foi o mesmo transformado em aposentadoria por invalidez em 29/10/2010, inclusive com o acréscimo de 25% de que trata o artigo 45 da Lei 8.213/91 (fl. 155).

A conduta administrativa do INSS, assim, afronta inclusive às orientações normativas expedidas pelo próprio órgão, tal como o que é previsto no art. 316 da IN 77/2015, que prevê a possibilidade de reativação do benefício suspenso nos casos de o titular do benefício de auxílio-doença não se submeter à exame médico, somente consignando a observação no que tange ao prazo prescricional:

Mesma inteligência se depreende do §2º do art. 25 da recente Portaria Conjunta MDSA/INSS Nº1, publicada em 04/01/2017, que regulamenta as regras e os procedimentos de requerimento, concessão, manutenção e revisão do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social - BPC:

Tais previsões, portanto, representam a positivação à vedação do enriquecimento ilícito por parte da administração, pois a negativa ao restabelecimento do benefício quando superados ou comprovada a ausência dos motivos que deram ensejo à suspensão ou cessação implica supressão indevida das prestações pecuniárias de titularidade do patrimônio do segurado. A inércia deste não justifica a extinção de seu direito, sendo objeto somente do prazo prescricional, no mesmo sentido do que refletido nos atos normativos acima transcritos.

Por estas razões, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, reconhecendo seu direito ao restabelecimento do benefício 31/055.263.689-4, observada a prescrição das parcelas anteriores à competência de 06/2005, limitado à data de início do benefício 31/543.300.725-8.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, reconhecendo seu direito ao restabelecimento do benefício 31/055.263.689-4, observada a prescrição das parcelas anteriores à competência de 06/2005, limitado à data de início do benefício 31/543.300.725-8, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 852, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, RECONHECENDO SEU DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO 31/055.263.689-4, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES À COMPETÊNCIA DE 06/2005, LIMITADO À DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO 31/543.300.725-8, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.