AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. REQUISITOS COMPROVADOS. POSSIBILIDADE. TRF4. 5009125-07.2014.4.04.7003

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, conhecer em parte do apelo do INSS e da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhes provimento, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária intentada por  LIDIA MARIA DE SOUZA MOREIRA contra o INSS, pretendendo haver auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

São os seguintes os dados da sentença (Evento 51):

Apelou o INSS (Evento 56) alegando a falta de qualidade de segurado da parte autora quando da incapacidade, além de falta de carência. Postula, também, a modificação do critério de correção monetária.

 

Com contrarrazões (Evento 65), veio o processo a este Tribunal.

 

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

 

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

 

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

 

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

 

 

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

 

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

 

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

 

CASO CONCRETO

Incapacidade. O exame pericial realizado por médica cardiologista (Evento 41) aponta ser a autora portadora de hipertensão arterial moderada a severa, que levou à insuficiência cardíaca. Ainda segundo consta do laudo, é possível o controle da hipertensão arterial e da insuficiência cardíaca através de medicamentos e diminuição do esforço físico.

 

A perita judicial aponta como início da doença o ano de 2006, e o início da incapacidade em 9nov.2006.

 

As conclusões da perita indicam que a doença impede a autora, no momento, de exercer qualquer tipo de atividade que lhe garanta o sustento, com o que se conformou o INSS, sendo analisada a questão somente por força da remessa oficial.

 

Qualidade de segurado. A autora, segundo consta no CNIS (Evento 56), contribuiu para a previdência até o ano de 2003 (16dez.2003), mantendo a qualidade de segurada até 16dez.2004.  Voltou a verter contribuições somente em novembro de 2006, passando, então, a contribuir com certa regularidade até  outubro de 2011. Sobre a questão dispõe o parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:

É o caso do processo, pois a perícia aponta o início da incapacidade na data de 9nov.2006, e até aquela data a autora contribuiu, depois de retornar ao sistema, com apenas duas competências (novembro e dezembro de 2006). No momento do início da incapacidade, pois, não cumpria a carência mínima que lhe garantisse a condição de segurada.

 

Ainda que se admitisse que a autora padecia de cardiopatia grave no momento do início da incapacidade, doença que em tese dispensa do cumprimento da carência (art. 151 da L 8.213/1991, na redação original), verifica-se que há concomitância dos recolhimentos suplementares como contribuinte individual (cujo prazo de recolhimento quanto à competência de novembro de 2009 é posterior à constatação da invalidez) e a incidência da incapacidade, indicando oportunismo com o fito de obter cobertura previdenciária.

 

 O fato de ter sido concedido administrativamente, em mais de uma oportunidade, o benefício previdenciário não impede a análise das condições legais para concessão dos benefícios.

 

Também neste passo, a sentença que analisou anterior pedido de auxílio previdenciário, tendo sido negado o pleito por ausência de incapacidade, não fez coisa julgada para este processo quanto à qualidade de segurado, estando livre o magistrado para analisar todos os requisitos legais (AC n. 2008.70.53.001867-7)

 

Reforma-se a sentença.

 

Custas pela parte autora. Pagará a autora honorários de advogado arbitrados em R$ 2.000,00, verbas com exigibilidade suspensa nos termos da gratuidade da justiça.

 

 

REPETIÇÃO DE RENDAS DE BENEFÍCIO PAGAS POR ORDEM JUDICIAL

 

Fica expressamente revogada a ordem cautelar de implantação do benefício proferida pelo Juízo de origem.

 

A parte autora não está obrigada a repetir ao réu o que recebeu de rendas de benefício por ordem do Juízo de origem (TRF4, Terceira Seção, EINF 5006850-96.2011.404.7001, rel. Salise Monteiro Sanchotene, 5ago.2016). Ressalva-se entendimento pessoal divergente em favor da plena possibilidade de repetição do que indevidamente pago, com apoio no princípio da vedação do enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CCvB2002).

 

 

Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.

 

Peço vênia ao ilustre relator para divergir, pois entendo possível a manutenção da sentença.

A autora, de acordo com o laudo pericial judicial, está incapaz desde 09-11-2006 e, apesar de ter retornado ao sistema previdenciário exatamente nesse mês de novembro, permaneceu contribuindo ao RGPS, com certa regularidade, como afirma o relator e evidencia o CNIS juntado com a apelação, até 2011.

Dessa forma, quando do cancelamento do auxílio-doença em 24-11-2010, concedido administrativamente em 01-09-2010, a autora possuía a condição de segurada e estava incapaz, de forma parcial e permanente, fazendo jus ao restabelecimento desse amparo, nos limites da sentença proferida. 

Acresço que, mesmo havendo concomitância de recolhimentos com o período inicial da incapacidade, em novembro de 2006, fato é que ela permaneceu recolhendo contribuições e a própria Autarquia reconheceu válidos tais recolhimentos ao deferir-lhe o amparo em setembro de 2010, o que não pode ser desprezado.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

 Honorários advocatícios

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. Nos demais pontos, a sentença resta mantida.

 

 

Ante o exposto, novamente pedindo vênia ao relator, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e da remessa oficial e, nesta extensão, negar-lhes provimento e determinar a implantação do benefício.

Pedindo vênia ao Relator, acompanho a divergência, no sentido de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa em 24-11-10, pois entendo que não restou demonstrado nessa ação que se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da autora no RGPS em 11/06, em especial o fato de que houve uma ação anterior de 2008 que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez em razão de não comprovação da incapacidade laborativa.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1007, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 485, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, E O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ CONHECENDO EM PARTE DO APELO DO INSS E DA REMESSA OFICIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGANDO-LHES PROVIMENTO, E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 589, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 21-02-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2018, na seqüência 42, disponibilizada no DE de 31/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI E DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU, VENCIDO O RELATOR, CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E DA REMESSA OFICIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHES PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO