PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADO ESPECIAL. CARÊNCIA DIVERSA PARA OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE E APOSENTADORIA POR IDADE. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da remessa oficial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, bem como à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por LOURDES LORENZON, em 31-08-2011, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

Perícia médica realizou-se em 02-02-2012 (fls. 67-74).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 137-42v.) publicada em 04-08-2015, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença previdenciário, desde a data de 11-03-2011, em favor da autora, devendo as parcelas vencidas ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora a partir da citação, impondo à autora a obrigação de submeter-se, após um ano da prolação da sentença, à avaliação periódica do INSS, vedado o cancelamento administrativo do benefício enquanto a sentença não transitar em julgado a presente ação. Também condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença, bem como de metade das custas. Sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS (fls. 144-51) apela da sentença, alegando a preexistência da doença ao ingresso no RGPS. Afirma que não foi comprovada a qualidade de segurado especial da autora na DER ou mesmo na DII. Relativamente ao benefício deferido, diz inexistir incapacidade total e permanente para as atividades habituais, de forma que o pedido de aposentadoria deve ser julgado improcedente. Informa que a demandante passou a receber aposentadoria por idade, NB 156.717.303-6, com DIB em 04-06-2010, encontrando-se a mesma ativa até o momento, o que impede a procedência do pedido de benefício por incapacidade.

Com contrarrazões (fls. 154-62).

Às fls. 164-5, a demandante peticiona, requerendo preferência no julgamento do feito ou o deferimento de tutela antecipatória.

É o relatório.

 

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos - notas fiscais de produtor rural, datadas de 02/2010 e contrato de arrendamento rural (fls. 36-8) -, e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, corroborada por prova testemunhal idônea produzida em juízo (fl. 113 - CD), no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

Ainda acerca da qualidade de segurado especial, importante analisar as razões da autarquia previdenciária mais detalhadamente.

O INSS, em alegações finais (fls. 118-21), referentemente à descaracterização da qualidade de segurado especial da parte autora, afirmou haver ação em trâmite, acerca de pedido de aposentadoria por idade, onde a questão controvertida diz respeito à qualidade de segurado da requerente (processo nº 0023503-23.2013.404.999 nesta Corte), bem como ter a autora exercido atividade urbana, com vínculo junto ao município de Costa Rica, no período de 01-12-2007 a 20-12-2008, e o esposo da demandante ter exercido atividade urbana na função de motorista, inclusive vindo a aposentar-se por tempo de contribuição na qualidade de contribuinte individual. Por fim, também na intenção de amparar sua tese de que não se qualificar a requerente como segurada especial, sustentou que esta viveu da exploração indireta de suas terras.

Em relação à alegação de haver ação em trâmite, acerca de pedido de aposentadoria por idade, onde a questão controvertida diz respeito à qualidade de segurado da requerente, verifico que essa transitou em julgado em 12-07-2016, tendo-se concluído pela improcedência do pedido, em face da não comprovação da qualidade de segurado especial. Ocorre que, para análise do benefício de aposentadoria por idade da autora naquela ação, o período de trabalho rural exigido é diferente. Conforme consulta ao voto condutor, o tempo necessário era de 168 (cento e sessenta e oito) meses anteriores ao implemento do requisito etário, ou nos 174 (cento e setenta e quatro) meses que antecedem o requerimento administrativo, ou ainda nos períodos intermediários, mesmo que de forma descontínua. Ou seja, o tempo de labor campesino é diverso do requerido para os benefícios previdenciários de incapacidade, sendo que no presente feito a demonstração sobre a carência restou satisfeita.

Acerca do exercício de atividade urbana pela autora, com vínculo junto ao município de Costa Rica, no período de 01-12-2007 a 20-12-2008, esse não é concomitante com tempo de carência anterior ao requerimento expresso nesta ação.

Quanto ao fato de o esposo da demandante ter exercido atividade urbana na função de motorista, inclusive vindo a aposentar-se por tempo de contribuição na qualidade de contribuinte individual, registro que o fato por si só não afasta a condição de segurado especial da parte interessada, desde que esta disponha de início de prova material independente do cônjuge, o que ocorre no presente feito. Inclusive, incumbia à Autarquia Previdenciária a prova de que a subsistência da família era garantida pelo salário do esposo, sendo dispensável a atividade rural desenvolvida pela requerente, o que não se verificou no presente caso.

Por fim, a afirmativa de que a autora viveu da exploração indireta de suas terras não foi comprovada pelo réu. Ademais, no tocante, a Lei 11.718/98 permite o uso de empregados, desde que não seja permanente. A contratação de terceiros para os períodos de safra não pode ultrapassar o período de 120 dias por pessoa no ano, podendo estes ser intercalados - dois empregados por 60 dias ou quatro empregados por trinta dias.

Inicialmente, consigno que as razões do recurso do réu divergem do decidido pelo julgador monocrático, porquanto pleiteiam o afastamento de aposentadoria por invalidez, enquanto foi concedido o benefício de auxílio-doença.

Entretanto, a inconformidade deve ser tida como relativa à existência de incapacidade de forma mais ampla, motivo pelo qual passo a examinar o tópico, o qual também foi devolvido pela remessa oficial.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, em 02-02-2012 (fls. 67-74), pelo Dr. Marcelo Konrad, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente: 

 

a- enfermidade:  sequelas neurológicas e musculares decorrentes de acidente de trânsito ocorrido em 11-03-2011, correspondentes aos CID's I65.0 (Oclusão e estenose da artéria vertebral), I67 (Dissecção de artérias cerebrais, sem ruptura), S06 (Concussão cerebral) e M62 (Diástase de músculo);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 11-03-2011 (data em que ocorrido acidente de trânsito). 

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante é total mas temporário. Todavia, somadas as moléstias das quais é portadora a demandante, bem como considerando sua idade (60 anos) e as atividades habitualmente exercidas - agricultura -, as quais exigem esforço físico acentuado, poder-se-ia até mesmo cogitar da concessão de aposentadoria por invalidez.

Todavia, face à inexistência de recurso da parte autora, e em obediência ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum, impossível conceder ao benefício de aposentadoria por invalidez, devendo ser mantida a decisão que concedeu o benefício de auxílio-doença.

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início quando da ocorrência de acidente de trânsito, em 11-03-2011, devendo ser concedido o benefício a partir da data da entrada do requerimento, ocorrida em 04-04-2011.

Comprovada a qualidade de segurado da demandante em período anterior ao apontado pelo expert como do início da incapacidade, não há que se falar em preexistência da doença.

Observo, todavia, que a autora recebeu o benefício de aposentadoria por idade rural (NB 156.717.303-6) de 04-06-2010 a 19-01-2017, que foi cancelado por ter sido concedido em decisão antecipatória de tutela posteriormente revogada, em face de decisão de improcedência em grau de recurso.

Assim, o período que coincidir com o da presente concessão (de 11-03-2011 a 19-01-2017) deve ser compensado, de forma a não serem devidos os valores dele decorrentes.

 

 

Mantida a determinação da sentença no sentido de impor à autora a obrigação de submeter-se, após um ano da prolação da sentença, à avaliação periódica do INSS. Entretanto, inexiste a vedação ao cancelamento administrativo antes do trânsito em julgado do feito.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de afastar a vedação ao cancelamento administrativo antes do trânsito em julgado do feito e isentar o réu do pagamento das custas processuais.

Diferido para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. 

 

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente da remessa oficial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, bem como à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA REMESSA OFICIAL E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, BEM COMO À APELAÇÃO.