PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDICO DE CONDOMÍNIMO. CONCOMITÂNCIA. CARACTERIZAÇÃO. RETORNO AO TRABALHO. RECEBIMENTO INDEVIDO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do Instituto Nacional do Seguro Social, em ação de cobrança ajuizada em 16-06-2014, objetivando a restituição de parcelas mensais do benefício de Auxílio-Doença Previdenciário nº 31/537.782.085-8, percebido pelo réu JOAO PEDRO LEITE, no período de 11/10/2009 a 23/09/2011, quando esse exerceu atividade de trabalho remunerado junto a Condomínio Residencial, no valor de R$ 81.343,30 (oitenta e um mil, trezentos e quarenta e três reais e trinta centavos), atualizados até abril de 2014.

A sentença julgou improcedente o pedido, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando o INSS ao pagamento de honorários ao advogado do réu, fixados em 10% do valor da causa, isento o autor de custas processuais porque demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Em suas razões, o INSS argumenta que o exercício de atividade laborativa pelo segurado, ainda que na condição de contribuinte individual, síndico de condomínio, impede o recebimento concomitante do benefício por incapacidade, motivo pelo qual o pagamento do auxílio-doença no período gizado na inicial, foi indevido.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença é a existência de incapacidade (temporária) para o trabalho.

A atividade laboral pelo segurado, concomitante com a percepção do benefício previdenciário por incapacidade afasta, em princípio, o pressuposto à concessão e manutenção desse, já que demonstra a aptidão laboral.

Importante registar que tal ocorre em regra, pois, em casos que o segurado, tendo direito ao benefício previdenciário por incapacidade (quando sua condição de saúde lhe torna inapto ao trabalho, recomendando afastamento), tem negado esse benefício pela autarquia previdenciária, vendo-se obrigado a laborar, ainda que em detrimento de sua saúde, essa simultaneidade não prejudica o direito ao benefício previdenciário por incapacidade.

 

 

O requerido não nega que exerceu a função de síndico, tendo contribuído para a previdência nessa condição, nos seguintes períodos e com os respectivos valores de salário de contribuição:

 

- de 10 a 12/2009: R$ 939,00 (SM: R$ 465,00);

- de 01 a 03/2011: R$ 1.020,00 (SM/2010: R$ 510,00 e SM/2011: R$ 540,00);

- de 04 a 09/2011: R$ 1.090,00 (SM: R$ 540,00).

 

A jurisprudência citada pelo julgador monocrático para justificar o posicionamento de que é indevido o cancelamento de aposentadoria por invalidez pelo simples fato de o aposentado exercer o encargo de síndico do condomínio onde reside, dado receber vantagem mínima como compensação pelo ônus, aqui não se aplica, haja visto os valores de salário de contribuição acima relacionados, os quais não podem ser tidos como irrisórios.

A comparação feita pelo julgador, entre os valores percebidos a título de auxílio-doença, considerada a competência de 09/2011, que chegavam a R$ 2.759,14 e o salário de contribuição no exercício da atividade de síndico na mesma época, R$ 1.090,00, não consegue qualificar como diminuto esse último, ainda que represente quase um terço daquele, se em cotejo com os valores do salário mínimo.

Dessa forma, o exercício da atividade remunerada de síndico de condomínio pelo réu, em valores significativos, não pode ocorrer concomitantemente à percepção do benefício de auxílio-doença, mostrando-se indevida nesse período, pelo retorno do segurado ao labor (art. 46 da Lei 8.213/1991).

 

 

Em princípio, o retorno à atividade laborativa sujeita o segurado ao ressarcimento das prestações referentes ao benefício durante o período em que exerceu o cargo de síndico.

Todavia, da análise do processo administrativo (Evento1-PROCADM2, fl. 34) verifica-se que a autarquia classificou o débito como originário de erro administrativo, e não de fraude, o que caracteriza o recebimento dos valores de boa-fé pelo réu.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF em diversos julgados (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).

Não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos.

No entanto, o próprio STJ, por sua Corte Especial, no julgamento do EResp 1.086.154/RS, já relativizou o entendimento que mantinha, mantendo a inexigibilidade da restituição em caso em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, daquele que recebe verba de caráter alimentar. Evidente que esse entendimento, adotado pela maioria dos julgadores do órgão especial, enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente.

Ademais, o STF, em diversas decisões, manteve entendimento quanto à prevalência da boa-fé, em casos tais, como fator suficiente para afastar a necessidade do ressarcimento, sem necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do art.115 da Lei 8.213/91.

No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, de mais a mais, aqui não é só presumida, está comprovada.

Portanto, deve ser mantida a sentença para que seja declarada a inexigibilidade dos valores pagos concomitantemente ao período em que o demandado exerceu a função de síndico de condomínio.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso do INSS, alterada a sentença no sentido de entender que o exercício da atividade remunerada de síndico de condomínio, em valores significativos, não pode ocorrer concomitantemente à percepção do benefício de auxílio-doença, mostrando-se como retorno do segurado ao labor (art. 46 da Lei 8.213/1991). Mantida, entretanto, a não devolução dos valores, diante da percepção de boa-fé pelo segurado.

 

 

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 327, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.