PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. SÍNDROME DO TÚNEL DO CARPO. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0008622-36.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, decidiu dar provimento à apelação para restabelecer imediatamente o auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença prolatada em 27/03/2015 (fls. 121-124), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 29/09/2011 (fls. 71-73), por perito de confiança do juízo, é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): síndrome do túnel do carpo em punho direito;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: novembro de 2010, quando fez cirurgia corretiva na mão esquerda;

f- idade na data do laudo: 49 anos;

g- profissão: ajudante de produção (classificadora de peitos de aves);

h- escolaridade: dado não informado.

Foi feito um segundo exame pericial em 14/02/2014 (fls. 116-117), pelo mesmo perito de confiança do juízo, que trouxe estas informações:

a- enfermidade (CID): síndrome do túnel do carpo em punho direito;

b- incapacidade: atualmente, aparentemente, não possui mais a patologia que apresentava na petição inicial;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e- início da doença/incapacidade: quando foi avaliada em outubro de 2011 havia incapacidade, mas, não é possível precisar quando iniciou;

f- idade na data do laudo: 52 anos;

g- profissão: ajudante de produção (classificadora de peitos de aves);

h- escolaridade: dado não informado.

A primeira avaliação dá conta que a autora, à época, estava impossibilitada de trabalhar temporariamente, relacionando a incapacidade laborativa a novembro de 2010, em razão de ter se submetido à cirurgia corretiva de túnel do carpo na mão esquerda. Ademais, por indicação do ortopedista, aguardava pelo mesmo procedimento no punho direito.

De igual forma, o segundo laudo médico refere que a autora, ajudante de produção, classificava peitos de aves, esforços de forma leve a moderada, porém utilizando os pulsos em movimentos repetitivos, com utilização freqüente de membros superiores (...) quando foi avaliada em outubro de 2010, havia incapacidade laborativa (...) porém, atualmente, não há incapacidade laborativa mensurável.

Respondendo aos quesitos formulados pelo juízo, o expert informou que a redução da capacidade da apelante, no primeiro laudo, foi parcial e de natureza temporária. Por outro laudo, na ocasião do segundo laudo, referiu que o quadro incapacitante não se fazia mais presente.

Logo, temos que ambos os laudos são uníssonos ao confirmar que a parte autora estava sim incapaz à época do indevido cancelamento do benefício.

Importa ressaltar que os laudos médicos da própria autarquia previdenciária corroboram a situação de incapacidade vivenciada pela autora em 09/02/2010; em 28/04/2010 bem como em 27/08/2010 (fls. 15-16). Da mesma forma, os documentos anexados às fls. 45 e 50-62 atestam as patologias referidas à época em que postulado o benefício previdenciário.

Ademais, o perito referiu que a segurada poderia desenvolver outras atividades que não exijam movimentos repetitivos de membros superiores principalmente de pulso direito. Após cirurgia corretiva, provavelmente poderá voltar às atividades habituais (fl. 72).

Entrementes, considerando que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico, segundo firme orientação da Colenda Terceira Seção deste Regional (EI 0018212-08.2014.404.9999, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unanimidade, D.E. 16-06-2015), e que para aferição do grau e do prognóstico da incapacidade também devem ser sopesadas as condições pessoais da parte autora, acertado se afigura que, diante da habilitação profissional (ajudante de produção - classificadora de peitos de aves), que o segurado não é obrigado a se submeter a tratamento cirúrgico (art. 101, caput, da LBPS), da idade atual da recorrente, contando atualmente 54 anos de idade, pois nascida em 14/09/1962 (fl. 36), bem como do tipo de doença que está acometida (Síndrome do Túnel do Carpo bilateral), é possível concluir que a apelante faz jus à aposentadoria por invalidez, dado que há impedimento total e definitivo para a atividade profissional para a qual possui peculiar habilitação, sendo, por conseguinte, bastante difícil, com sua com idade, a sua reabilitação para outra ocupação laboral que possa, de fato, garantir a sua subsistência e desenvolvimento social e econômico com dignidade.

Nessa exata linha de intelecção, é firme a jurisprudência deste Colegiado:

Portanto, ainda que o laudo pericial fale em incapacidade temporária, o conjunto probatório constante dos autos e a indicação cirúrgica referida pelo expert (fl. 71 e 72) respaldam a pretensão da demandante, levando à conclusão de que restou, na verdade, devidamente caracterizada a sua incapacidade total e definitiva.

Em relação ao termo inicial, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do cancelamento administrativo (11/11/2010 - fls. 42 e 43), conforme evidenciam os documentos anexados às fls. 45 e 50-62, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício desde então.

Nesse sentido:

Portanto, deve ser concedida aposentadoria por invalidez à autora a partir do cancelamento administrativo, cabendo (se for o caso), ainda, a dedução dos valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário por incapacidade laboral a contar dessa data.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora se encontra incapaz para o exercício das suas atividades laborativas, aguardando até hoje a realização da cirurgia no punho direito através do SUS (fl. 141), deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde a DCA (11/11/2010 - fls. 42-43), impondo-se a reforma da sentença.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença que julgou improcedente o pedido postulado na inicial, uma vez que os requisitos necessários para a concessão do benefício previdenciário restaram preenchidos.

Revendo o teor da divergência lançada pela eminente Juíza Federal Ana Paula de Bortoli, retifico o voto proferido na sessão anterior, nos termos do artigo 942, § 2º, do NCPC.

Com efeito, diante da possibilidade de recuperação da capacidade laboral da apelante a partir do procedimento cirúrgico para tratar de Síndrome de Túnel do Carpo e que a autora está aguardando atendimento no SUS (fls. 140-141), é de ser concedido auxílio-doença, e não aposentadoria por invalidez, desde 11-11-2010 (DCA) até nova avaliação pelo Instituto Previdenciário.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reconsidero o voto proferido na sessão do dia 18-10-2016 para para conceder auxílio-doença, e não aposentadoria por invalidez, desde 11-11-2010 (DCA) até nova avaliação pelo Instituto Previdenciário.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para restabelecer imediatamente o auxílio-doença.

Peço vênia para divergir.

No caso dos autos, busca a parte autora o restabelecimento de benefício por incapacidade a contar do cancelamento administrativo, datado de 11/11/2010.

Incontroversa a qualidade de segurada, resta analisar o requisito da incapacidade para trabalhar.

Conforme laudo pericial de fls. 71/73, realizado em 29/09/2011, firmado pelo perito Dr. Leonardo Dozza, médico especialista em medicina do trabalho, a autora, com 49 anos na data do primeiro exame, ajudante de produção, a pericianda apresenta quadro de síndrome do túnel do carpo à direita. Com relação à indagação acerca das condições para permanecer trabalhando, o perito inicialmente afirmou a existência de incapacidade parcial e temporária desde novembro de 2010, podendo haver melhora após cirurgia corretiva na mão direita.

Na segunda perícia, de fls. 116/117, o expert afirmou que a autora não possuía mais a patologia.

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

De qualquer forma, conforme revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por experts designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente. Senão, vejamos:

Assim, levando em consideração as conclusões do laudo pericial e sua complementação, deve ser concedido auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (11/11/2010 - fl. 20-v) até a data do segundo laudo pericial (06/03/2014).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 22/11/2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 1320, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A RETIFICAÇÃO DO VOTO DO RELATOR, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DES. FEDERAIS ROGER RAUPP RIOS E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RESTABELECER IMEDIATAMENTE O AUXÍLIO-DOENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDAS EM PARTE AS JUÍZAS FEDERAIS ANA PAULA DE BORTOLI E MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.