PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. TRF4. 5062152-30.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pelo autor e pelo INSS em face da sentença, publicada em 18/07/2017, que confirmou a decisão que antecipou os efeitos da tutela e julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade ("auxílio-doença desde a cessação do pagamento na esfera administrativa e pelo prazo de 3 meses a contar da sentença, a partir de quando deverá ser submetido à perícia administrativa para verificar a continuidade da incapacidade").

 

Em suas razões de apelo, o autor insurge-se contra a determinação da sentença de que seja realizada perícia na esfera administrativa a contar de 3 meses da data da sentença, por entender que, como o benefício foi concedido por meio de decisão judicial, somente um perito judicial poderia reavaliar o estado de saúde do demandante. Aduz que não está se esquivando da realização da perícia médica, porém entende que ela deve ser realizada em juízo, uma vez que o auxílio-doença foi concedido judicialmente. Pede, pois, o provimento do apelo, para que a perícia seja realizada por perito judicial.

O INSS, por sua vez, nas razões de apelo, sustenta que, segundo a perícia judicial, o benefício de auxílio-doença deveria ser mantido até 3 meses após a data da perícia. Portanto, pede a reforma da sentença, a fim de que o auxílio-doença seja mantido até 13/03/2017. Alega, outrossim, que devem ser observados os critérios da Lei 11.960/2009 no que toca aos juros e correção monetária das parcelas atrasadas.

 

Com contrarrazões da parte autora, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

Na presente ação, ajuizada em 29/07/2014, o autor postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 605.904.310-4, do qual esteve em gozo no período de 18/04/2014 a 23/07/2014.

 

A julgadora a quo deferiu, initio litis, a antecipação dos efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do auxílio-doença em favor do autor (ev. 3, guia de custas).

 

O INSS comprovou a implantação do benefício (ev. 3, contest/impug6).

 

Na sentença, a julgadora a quo confirmou a decisão que antecipou a tutela e condenou o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde a data da cessação na esfera administrativa e pelo prazo de 3 (três) meses a contar da sentença (publicada em 18/07/2017), a partir de quando deveria o demandante ser submetido à perícia administrativa para verificar a continuidade da incapacidade.

 

Ambas as partes apelam: o autor requerendo, em suma, que a perícia de reavaliação seja feita em juízo, e não na esfera administrativa; e o INSS postulando a fixação do termo final do auxílio-doença em 13/03/2017, ou seja, três meses após a perícia, consoante fixado na perícia judicial.

 

Pois bem. A partir da perícia médica realizada em 13/12/2016 por perito de confiança do juízo (ev. 3, laudperi39), Dr. Roberto Tussi, é possível obter os seguintes dados:

 

O perito confirmou a incapacidade atual do demandante e também no período pretérito a 01/08/2014 em decorrência da lombalgia, ressaltando, porém, que "o quadro clínico evoluiu para sensível melhora, havendo necessidade de somente mais 3 meses de afastamento do trabalho" e sugerindo, ainda, que, após esse período, o autor fosse submetido a nova perícia no INSS, para revisão de seu quadro clínico no que toca à capacidade laboral.

 

Ora, em razão das conclusões do perito judicial e à míngua de documentos comprobatórios de que o autor permaneça incapacitado para o labor em período superior àquele determinado na perícia, entendo que merece acolhida a insurgência do INSS no que toca ao termo final do auxílio-doença, o qual deve ser fixado em 13/03/2017 (três meses após a data da perícia), ressaltando-se que, em consulta ao Sistema Plenus, verifiquei que o auxílio-doença n. 605.904.310-4 foi cessado em 15/01/2018 em razão do não comparecimento do autor à perícia.

 

Já no que diz respeito à pretensão do demandante de que a perícia de revisão seja feita em juízo, não merece acolhida, uma vez que, a teor do disposto no art. 101 da Lei 8.213/91, "o segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos". Assim sendo, ainda que o restabelecimento do auxílio-doença do autor tenha sido determinado judicialmente, deverá ele se submeter a exame médico na via administrativa.

 

 

Tratando-se de benefício previdenciário, já decidiu a 3ª Seção deste Tribunal, em sede de ação rescisória (n.º 2002.04.01.049702-7/RS, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu), ser indevida a devolução de valores recebidos em razão da decisão rescindenda, pelo caráter alimentar intrínseco aos benefícios previdenciários, e especialmente pela presunção de legitimidade da decisão judicial concessória dessa vantagem.

 

Tal entendimento faz-se pertinente, também, às antecipações ou liminares cassadas em virtude de decisão definitiva, já que o provimento de urgência, mutatis mutandis, também guarda sua autoridade, presumindo-se legítimo até decisão final. Além disso, o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé do beneficiado, impõe uma análise diferenciada da problemática, devendo-se preservar a dignidade do cidadão.

 

A matéria resta pacificada na Terceira Seção desta Corte: AR 2003.04.01.030574-0/SC, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. em 11-11-2014.

 

De outra parte, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, autoriza que o INSS proceda ao desconto, na fonte, de valores pagos a maior, mas não prevê que é repetível o valor previdenciário pago por força de tutela antecipada/liminar posteriormente revogada.

 

Ainda que assim não fosse, o art. 115, II, da Lei 8.213/91, segundo o qual podem ser descontados dos benefícios, o pagamento de benefício além do devido, tem de ser interpretado de acordo com a Constituição da República. Nessa perspectiva, apenas quando demonstrada a má-fé do beneficiário se afigura legítima a restituição de valores previdenciários indevidamente recebidos. Isso porque não é proporcional - e viola, portanto, o devido processo legal substancial - a determinação de devolução de valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé por determinação de autoridade estatal.

 

É justamente em função da natureza alimentar do benefício previdenciário, este genuíno direito humano e fundamental, que a revogação da tutela jurisdicional provisória, dispensada para a proteção do hipossuficiente contra riscos de subsistência, não implica a devolução de valores que, recebidos de boa-fé,se presumem consumidos para a manutenção do beneficiário. A exigência de devolução do que se presume ter sido exaurido para a manutenção da subsistência do hipossuficiente viola, decisivamente, o princípio da proporcionalidade.

 

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial neste sentido:

 

Em interpretação conforme do art. 115, II, da Lei 8.213/91, resta assegurada a não repetição dos valores havidos de boa-fé por força de antecipação da tutela (ainda que posteriormente revogada) ou por força de erro administrativo, salvo se comprovada a má-fé.

 

Ademais, não se pode olvidar que a Corte Especial do STJ reconhece a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé:

 

Nessa exata linha de intelecção, cabe ressaltar que inexiste qualquer modificação na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à inexigibilidade de devolução de valores percebidos do boa fé, em razão do recente julgamento do MS 25.430/DF, finalizado em 26/11/2015. Nessa assentada, a maioria do Pretório Excelso reafirmou que as verbas recebidas até o momento do julgamento, tendo em conta o princípio da boa fé e da segurança jurídica, não terão que ser devolvidas, mantendo entendimento de composição anterior daquela honorável Corte:

 

 

 Por conseguinte, não obstante o precedente da 1ª Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560/MT - Tema 692), é incabível a devolução dos valores percebidos pelo demandante, a título de antecipação de tutela, posteriores ao termo final do benefício ora fixado (13/03/2017).

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Assim, face à parcial reforma da sentença, tem-se a sucumbência recíproca de ambas as partes. Dessa forma, em atenção aos comandos estabelecidos nos §§ 2º a 6º e 11 do art. 85 e art. 86, do NCPC, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a qual será devida por metade para cada uma das partes, vedada a compensação (§14 do art. 85 do NCPC).

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor  no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

 

 

Reforma-se parcialmente a sentença, para fixar o termo final do auxílio-doença em 13/03/2017.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2018, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 17/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.