Apelação Cível Nº 5016421-06.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDEMAR ANTONIO DALOSTO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedente o pedido e deferiu a tutela de urgência, para condenar o INSS a conceder à parte autora o auxílio-doença, a partir da perícia médica (30/04/2019), e ao pagamento das parcelas em atraso, a contar da mencionada data, acrescidos de correção monetária e de juros de mora. O INSS também foi condenado ao pagamento das despesas processuais, de metade das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas. Determinou, ainda, a sentença que a cessação da incapacidade laborativa deverá ser verificada por meio de perícia médica a ser realizada, vedada a alta programada.
Nas razões de apelação, o INSS arguiu a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação e alegou que de acordo com o laudo pericial a parte autora pode exercer a sua atividade laboral, não fazendo jus a benefício por incapacidade. Sustentou a inexistência de prova de acidente, não havendo falar em concessão de auxílio-acidente, bem como que deve ser aplicada a sistemática do art. 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91, devendo ser fixado prazo estimado para a duração do benefício, sem condicionar a sua cessação à realização de nova perícia. Afirmou que faz jus à isenção do pagamento de custas e requereu o provimento do recurso, com a improcedência do pedido e a aplicação da Lei 11.960/2009, com relação aos juros e à correção monetária.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
- Preliminar de Prescrição
Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.
In casu, não decorreram mais de cinco anos entre a data do acidente que ensejou o requerimento do benefício (13/02/2017) e o ajuizamento da presente ação (16/02/2018).
Mérito
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Felipe Zancan Espanhol, CRM 38093 (evento 2 - laudo11), em 30/04/2019, cujo laudo técnico explicita e conclui que o autor, agricultor, que conta atualmente com 47 anos de idade, necessitou de retirada cirúrgica de baço (CID S36.0) e está incapacitado de forma parcial e permanente para o trabalho. Fixou o início da incapacidade em 13/02/2017.
De acordo com o perito:
"Diante do exposto, analisando a anamnese, o exame físico atual do periciado e o contido nos autos, esse jurisperito conclui que o periciado apresenta incapacidade laborativa parcial e permanente, por retirada cirúrgica de basso."
"Incapacidade parcial e permanente multiprofissional."
"Incapacidade parcial e permanente. Pode exercer sua atividade laborativa habitual."
"Necessitou retirada cirúrgica do baço em virtude de acidente. Refere ter sofrido acidente do trabalho, não apresentou documento comprovando que tal acidente tenha ocorrido durante atividade laborativa. CID: S36.0."
Restou comprovada, portanto, a incapacidade parcial e permanente para o labor no caso, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.
- Termo final
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Embora não tenha havido determinação legal de que o juiz estipulasse prazo em qualquer hipótese, o que se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar minimamente o tempo necessário de reabilitação, impõe-se dar efetividade à norma, quando houver elementos que apontem para a temporariedade do estado patológico.
Assim entendo, porque me convenci, diante das razões que vêm sendo trazidas pelo INSS nos processos e diante da jurisprudência das demais Cortes e da TNU, que a alta programada, sempre que possível, deve ser adotada como procedimento, frente às dificuldades operacionais de se estabelecer meios diversos de controle de prazo e de prorrogação dos benefícios, a depender do entendimento de cada juízo.
Dessa forma, quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.
Tal solução não se aplica a casos em que o cancelamento do benefício for submetido a uma condição fixada judicialmente, como a reabilitação profissional ou a realização de procedimento cirúrgico.
No caso dos autos, o perito afirmou que a incapacidade é parcial e permanente, não tendo fixado prazo para a recuperação do autor.
Assim, não havendo elementos nos autos que indiquem algum prognóstico para a recuperação do autor, não há falar em fixação de data para a cessação do benefício, devendo ser mantida a sentença na parte que determinou que a cessação da incapacidade laborativa deverá ser verificada por meio de perícia médica a ser realizada, vedada a alta programada.
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
Honorários advocatícios
Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1.059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Conclusão
Apelo do INSS parcialmente provido, para reconhecer a sua isenção ao pagamento das custas.
Adequados os critérios de correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002162409v25 e do código CRC 2d20889b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016421-06.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDEMAR ANTONIO DALOSTO
EMENTA
previdenciário. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. correção monetária e juros. custas/rs.
1. Comprovada a incapacidade para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença.
2. Quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença.
3. Benefício devido enquanto não constatada a recuperação da capacidade laboral, em nova perícia médica a ser realizada na via administrativa, ante a ausência de elementos que indiquem um prazo de recuperação.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
7. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002162410v8 e do código CRC 0bf453c2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/11/2020
Apelação Cível Nº 5016421-06.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDEMAR ANTONIO DALOSTO
ADVOGADO: THAYRA CANTO GHELLER (OAB RS099305)
ADVOGADO: BRUNELA GANDINI (OAB RS095725)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 18/11/2020, na sequência 480, disponibilizada no DE de 09/11/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:02:20.