Apelação Cível Nº 5004143-03.2017.4.04.7113/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: RODRIGO MACHADO DA ROSA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por RODRIGO MACHADO DA ROSA, em face do INSS, por meio da qual busca o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão da aposentadoria por invalidez, desde a cessação em 31/01/2017.
Narrou o autor ser portador de moléstia ortopédica, que o incapacita para o trabalho. Argumentou que a cessação do benefício foi indevida, uma vez que a incapacidade permanece e é insuscetível de reabilitação. Requereu a tutela de urgência e a gratuidade de justiça.
Sobreveio sentença, datada de 20/06/2018, que julgou procedentes os pedidos para o fim de: (a) condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 31/614.086.109-1, desde 31/01/2017 até a efetiva reabilitação profissional do segurado; (b) condenar a autarquia previdenciária a pagar à parte autora, de uma só vez, todos os valores devidos pelo restabelecimento do auxílio-doença, desde 31/01/2017 até a sua implantação, e as parcelas vincendas, com correção monetária pela variação do INPC (04/2006 a 06/2009) e, a partir de 30/06/2009, pelo IPCA-E, e juros de mora a contar da citação; (c) condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, nos termos do art. 85, §3º, em percentual a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §4º, inciso II), observada a súmula nº 111 do STJ. Determinou-se que o INSS deverá ressarcir os honorários periciais adiantados pela Justiça Federal. Sem condenação ao pagamento de custas.
Em suas razões de recurso o INSS requer seja fixado termo final para a concessão do benefício (aplicação do § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 13.457/2017). Pleiteia que o percentual dos honorários advocatícios devidos pelo INSS seja fixado no mínimo legal de cada faixa prevista no art. 85, §3º, do CPC. Assevera que, em relação à correção monetária, deve ser aplicada a Lei 11.960/2009. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da TR até a data do julgamento do RE 870.947 .
Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
DA REMESSA NECESSÁRIA
A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.
No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, uma vez que a DIB é 31/01/2017 e a sentença é de 20/06/2018
Assim sendo, não conheço da remessa necessária.
Observo que a necessidade de se analisar o conceito de sentença ilíquida em conformidade com as disposições do Novo CPC é objeto da Nota Técnica n.º 03, emitida pelo Centro de Inteligência da Justiça Federal.
Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposto, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.
Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.
DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
DO CASO CONCRETO
Não existe controvérsia acerca da incapacidade laborativa temporária do segurado. A pretensão do INSS, neste recurso, diz respeito ao termo final do benefício.
A perícia, realizada em 22/02/2018, trouxe as seguintes informações do segurado:
Idade: 37 anos
Profissão: pintor
Data da última atividade: Março de 2016
Incapacidade: parcial e permanente para a atividade habitual.
Diagnóstico: Transtornos de discos lombares com radiculopatia/ M 51.1
Discussão: Autor atualmente labora como auxiliar de pintura, atividade que exige mobilidade e esforço físico. Ainda apresenta sinais de lesão neurológica no membro inferior esquerdo e hipotrofia muscular lombar.
Conclusão: Há incapacidade laboral parcial e permanente para atividade habitual.
10.Quesitos:
Aos quesitos do Juízo respondo:
1) Descreva o perito a situação atual da parte autora.
Autor foi submetido a laminectomia na coluna lombar em 2016 e hoje segue com déficit neurológico no membro inferior esquerdo
2) A parte autora é portadora de alguma doença? Se positivo, indicar o(s) nome(s) da(s) patologia(s) e qual(is) o(s) exame(s) que comprova(m) o diagnóstico?
Sim. Transtornos de discos lombares com radiculopatia/ M 51.1. RNM da coluna lombar e exame fisico.
3) Qual a data provável do início da doença? Quais os exames utilizados para definir tal data?
Ano de 2014 de acordo com relato do autor. Não há documento comprobatório
4) Qual o tipo de tratamento e medicação apropriada para a cura ou melhora dos sintomas causados pela doença?
Fisioterapia e analgésicos, mas lesão neurológica nem sempre retorna ao normal
5. Caso a parte seja portadora de doença, indaga-se:
5.1) A doença incapacitou ou incapacita o paciente para o exercício de atividades laborais?
Sim. Principalmente pelo déficit neurológico motor apresentado no exame físico
5.2) O tratamento médico já utilizado e o recomendado no quesito 4 (medicamentos, procedimentos clínicos, cirúrgicos, fisioterapias, etc) necessário para a cura ou melhora dos sintomas causados pela doença incapacitou ou incapacita o paciente para o exercício de atividades laborais? Não
5.3) Qual a profissão declarada pela parte autora? A incapacidade, caso existente, é para qualquer atividade laborativa ou somente para a atividade habitual e outras semelhantes? Auxiliar de pintura. Habitual e semelhantes
5.4) A incapacidade, se existente, é temporária ou permanente? Permanente
5.5) No caso de incapacidade permanente para a atividade habitual e outras semelhantes, existe possibilidade de reabilitação para outra atividade laboral? Caso positivo, qual o prazo razoável para tal reabilitação?
Sim, 6 a 12 meses [...]
Pois bem.
Como se pode observar, o reconhecimento da incapacidade parcial e permanente foi apurada via prova técnica, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.
Destarte, em não havendo insurgência acerca da incapacidade parcial e permanente, mostra-se correta a concessão do auxílio-doença desde 31/01/2017.
Da data de cessação do benefício
Com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Como a sentença foi prolatada sob a vigência da MP 739/2016, que vigeu entre 07 de junho a 07 de novembro de 2016, sucedida pela MP 767/2017 (posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima.
Sobre a irreversibilidade/reversibilidade do quadro patológico, objeto de exame pela perícia, na esteira das conclusões do perito judicial, entende-se que se está diante de hipótese em que não se faz possível a imposição de data precisa para a cessação do benefício. Tanto foi assim que o perito indicou um prazo que varia de seis a doze meses dias para a recuperação, a partir do qual seria possível sua reabilitação para o exercício de atividade diversa.
Assim, tenho que o benefício não poderá ser cessado sem a reabilitação do autor para atividade diversa da habitual, compatível com sua incapacidade, processo este que não deverá se iniciar antes de decorridos 12 meses da data da implantação do benefício.
Não acolhido, pois, o recurso do INSS no ponto.
DOS CONSECTÁRIOS
Da Correção Monetária
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.
De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.
Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Acolhido pleito do INSS no ponto.
Dos Juros de Mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Dos Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Uma vez que a sentença foi proferida posteriormente a 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Majoro, pois, os honorários de sucumbência devidos pelo INSS para 12% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, considerando que o recurso é parcial.
CONCLUSÃO
Sentença reformada em parte para serem finados os honorários de sucumbência. Correção monetária pelo INPC. Não conhecida a remessa oficial.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS é por adaptar de ofício à correção monetária.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000641010v32 e do código CRC 96698d9f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004143-03.2017.4.04.7113/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: RODRIGO MACHADO DA ROSA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS.
1. É devido o auxilio-doença quando a perícia judicial é concludente no sentido de que a parte autora se encontra incapacitada parcial, ainda que de modo permanente para o exercício das atividades laborativas habituais.
2. Mantida a concessão do auxílio-doença pelo prazo mínimo de doze meses, contados da sentença, autorizadas as avaliações periódicas, face à precariedade do benefício.
3. Correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.
4. Fixada verba honorária em favor do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS e adaptar de ofício à correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000641011v5 e do código CRC 6b0573ed.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2018
Apelação Cível Nº 5004143-03.2017.4.04.7113/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: RODRIGO MACHADO DA ROSA (AUTOR)
ADVOGADO: JAIME VALDUGA GABBARDO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/09/2018, na seqüência 414, disponibilizada no DE de 13/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS e adaptar de ofício à correção monetária.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:35:21.