AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. TRF4. 5006316-12.2013.4.04.7122

Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data do ajuizamento da ação, quando, pelos documentos, demonstrado que o segurado voltou à condição de incapacidade entre a suspensão do benefício anterior e o ajuizamento do feito.

Ainda que as doenças, consideradas separadamente, não venham a ser classificadas como totalmente incapacitantes, a sua reunião em uma única pessoa pode impor conclusão diversa. O segurado é um ser holístico, não podendo ter medidas suas potencialidades senão globalmente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por João Carlos Garcia em face do INSS objetivando o restabelecimento do auxílio-doença.

A sentença (evento 61) julgou improcedente o pedido posto na inicial. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa, a ser atualizado monetariamente pelo INPC. Suspensa, entretanto, a exigibilidade, em razão da assistência judiciária gratuita deferida à parte autora, nos termos da Lei 1.060/50.

A parte autora, irresignada, apela (evento 65), postulando a reforma da sentença, ao argumento de que restou comprovada a sua incapacidade laboral, decorrente de moléstias múltiplas, tanto pelo laudo pericial do juízo, como por outros elementos de prova trazidos aos autos.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 52), em 11-02-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor é portador de hepatite C crônica (CID B18.2) há dez anos. Segundo o perito não está caracterizada a hepatopatia grave, pois não há cirrose hepática. Concluiu, assim, que o autor não apresenta incapacidade laborativa atribuível à sua doença infecciosa.

Destaca ainda que o autor está internado em comunidade terapêutica para desintoxicação, referindo epigastralgias e refluxo. Faz uso de psicofármacos devido à sua dependência química. Não está em tratamento farmacológico para a  Hepatite C crônica.

O "expert" explicita que a Hepatite C é uma infecção viral grave e potencialmente fatal que pode determinar inflamação do tecido hepático, doença hepática crônica, cirrose e câncer de células hepáticas. É transmitida primariamente através de sangue infectado, tendo sido a principal causa de hepatite adquirida através das transfusões de sangue até o início da década de 90, quando o sangue dos doadores passou a ser testado nos bancos de sangue.

 Ainda esclarece que a hepatite crônica C é uma doença com alta prevalência e cirrose é um dos desfechos desfavoráveis esperados após vários anos de infecção. Com o tratamento pretende-se eliminar o vírus bloqueando a evolução da doença e impedindo o aparecimento das suas complicações. O desenvolvimento de melhores opções terapêuticas deve representar a oportunidade de aumentar a chance de sucesso do tratamento, traduzindo-se em uma melhor perspectiva a cada paciente e menos custos ao sistema de saúde.

A conclusão de inexistência de incapacidade decorre do fato de que o autor não apresenta cirrose hepática, que é um dos desfechos desfavoráveis esperados após vários anos de infecção.

Ainda nos dizeres do perito, as doenças do fígado podem gerar grande impacto sobre a vida dos pacientes. A qualidade de vida dos enfermos pode, dependendo do grau de sua doença, variar de normal a catastrófica. O trabalho representa um aspecto importante desta tão falada qualidade de vida.Passamos cerca de 8 horas por dia trabalhando. Nenhuma outra atividade nos exige tanto tempo. Alguns vêem no trabalho sua realização maior na vida e resistem em parar, mesmo com o avançar da idade. Outros, vêem o trabalho como um "mal necessário". Nas fases iniciais da doença crônica do fígado, a capacidade de trabalho não é comprometida, pois raramente existem sintomas. Frequentemente, o paciente passa vários anos totalmente assintomático e pode descobrir sua doença já como cirrose hepática. Em outras situações, um exame de rotina, sem muitas expectativas, descobre a presença de um vírus, seja da hepatite B seja da hepatite C, trazendo preocupações, ansiedade e insegurança. Sintomas subjetivos de cansaço, fraqueza nas pernas, dores nas articulações podem levar alguns pacientes a verdadeiras peregrinações por consultórios médicos por anos, até que um exame revele a presença de uma doença no fígado, antes desconhecida. Existindo sintomas, seja de caráter objetivo, seja de caráter subjetivo, há sempre algum comprometimento da capacidade de trabalho, que passa a sofrer influência do grau de esforço, da duração da jornada, da pressão psicológica sofrida pelo trabalhador, de sua idade, além de inúmeros outros fatores.

O autor é portador da doença hepática há mais de dez anos, a qual manteve-se assintomática até 2012. Segundo o perito, por esta doença, ele não se encontra incapaz, embora esta condição possa vir a ocorrer com o agravamento do quadro.

A questão é que o autor não sofre apenas de hepatite C. Há relato, ainda, e comprovação de doença psiquiátrica (depressão e dependência química). O autor sofre de transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e outras substâncias psicoativas (CI F19.2).

Segundo consulta ao sistema de dados previdenciários, PLENUS, especialmente o histórico de perícias médicas, o segurado esteve em gozo de auxílio-doença NB 540.114.810-7, no período de 23-03-2010 a 29-04-2011 e NB 547.085.450-3, de 19-08-2011 a 09-04-2012, em razão da mesma patologia, isto é, transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas e outras substâncias psicoativas.

Há nos autos atestados médicos (evento 1- ATESTMED6), datados de março e junho de 2013, comprovando que o autor estava em acompanhamento junto ao SUS desde 2008 e que se encontra abstinente do uso do álcool há cerca de um ano, mas ainda apresentando comportamento ansioso e irritabilidade, recomendando o manejo em grupo-terapia.

A alta médica administrativa em 09-04-2012, portanto, foi medida legal, já que a hepatite C não gerava incapacidade, havia controle dependência química e o requerente fazia uso das medicações recomendadas.

A dependência química apresenta momentos de melhora e piora, com alternâncias de períodos de abstinência e consumo do álcool. O autor em 2012 estava recuperado de uma das crises, quando obteve alta médica, mas teve recaída em 2013, quando os sintomas reapareceram.

Há nos autos atestado médico recente, datado de 10-06-2015, referindo que o autor encontra-se internado, desde 12-01-2015, na Comunidade Terapêutica para Dependentes Químicos Usina da Saúde, asseverando que faz uso de medicamentos e que não tem condições de exercer suas atividades laborais por período indeterminado devido ao alto risco de recaída e prevendo o trabalho de reinserção social, é necessário que o paciente mantenha-se em tratamento.

 De todo o exposto, considerado o somatório das doenças, entendo que o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença, a contar do ajuizamento da ação, momento em que o INSS teve conhecimento de sua pretensão, após ele ter recuperado temporariamente, desde o auxílio-doença anterior, a capacidade laborativa.

O benefício deve ser mantido ativo até que o autor se recupere de sua atual condição como dependente químico, o que depende do tratamento em curso, e desde que, havendo tal recuperação, não haja sintomatologia incapacitante a decorrer da Hepatite C, de que também padece.

  

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

  

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

  

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso do autor, a sentença deve ser reformada para reconhecer o direito à percepção do benefício de auxílio-doença, desde a data do ajuizamento da ação. 

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento parcial à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 957, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.