AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5049127-81.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Adriana Aparecida Tolotto de Souza, em 05/06/2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo (09/04/2013).

O magistrado de origem, em sentença proferida em 30/05/2016 (evento58-sent1), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao Procurador do réu, os quais foram arbitrados em R$ 500,00, suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

A parte autora apela sustentando que a conclusão pericial complementar aponta as restrições que se equiparam à incapacidade parcial, pois se não pode realizar integralmente as suas funções de auxiliar geral é porque existe incapacidade, ainda que mínima, resultando no direito de buscar o melhor tratamento, sendo devido o auxílio-doença. Aduz que foram apontadas restrições a movimentos forçosos a fim de se evitar o agravamento da moléstia e que faz jus ao benefício desde a data do requerimento administrativo (evento63-pet1).

Sem contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Foi proferido voto no evento 77-relvoto1, negando provimento ao apelo.

O Exmo. Desembargador Federal Dr. João Batista Pinto Silveira pediu vista, votando por solver questão de ordem para que os autos fossem devolvidos ao relator para nova apreciação, em decorrência de erro de fato no voto, tendo em vista que "o laudo pericial transcrito - e em cujas conclusões fundamentou-se a decisão - refere-se a parte e moléstia estranhas ao feito ora em análise" (evento80-questordem1).

A Sexta Turma, então, por maioria, decidiu solver questão de ordem "para que sejam os autos devolvidos à Relatora para nova apreciação, nos termos do voto do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, dispensada a lavratura do acórdão" (evento79-extratoata1).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 Benefício por incapacidade

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica  pela Dra. Poliana Natacha Buiar Chibata, especialista em Endoscopia digestiva, Cirurgia Geral e gastroenterologia (evento33-cert1), em 19/09/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui que a autora, auxiliar geral, que conta hoje com 42 anos de idade, é portadora das moléstias CID M65.9 (Sinovite e tenossinovite não especificadas) e CID M25.5 (dor articular), e não apresenta incapacidade para o trabalho, apenas restrição.

 

De acordo com a perita:

 

 

 Posteriormente, em resposta aos quesitos complementares das partes (evento38-pet1 e evento39-pet1), declarou a perita (evento49-out2):

 

 Em que pese a conclusão da perita, da leitura do laudo pericial acima descrito - que apesar de apontar a incapacidade, declara que a realização de movimentos com esforços do membro superior direito poderá acarretar agravamento da moléstia - bem como do atestado médico exarado por Ortopedista/Traumatologista, datado de 03/05/2013 (evento1-out7), segundo o qual a autora está em tratamento ortopédico para as moléstias CID 65.9 e 25.5 - as mesmas diagnosticadas pela perícia - necessitando de 90 dias de afastamento, é possível concluir que a autora esteve incapaz parcial e temporariamente para o exercício de sua atividade, fazendo jus, por prazo determinado, ao benefício de auxílio-doença.

 

Comprovada a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como a possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença à autora, auxiliar geral, que conta hoje com 42 anos de idade.

 

 - Qualidade de segurado e carência

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A autora estava em período de graça na data inicial da incapacidade, conforme consulta ao CNIS, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 - Termo inicial

 

O Benefício é devido desde a DER (09/04/2013), uma vez que a patologia identificada pela perícia, como determinante da restrição dos movimentos já estava diagnosticada pelo médico-assistente, quando do requerimento do benefício.

 

 

 A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

No caso, restou comprovada a incapacidade parcial e temporária desde a DER, incapacidade que ainda estava presente na data da realização da perícia judicial, ocorrida em 19/09/2016.

No entanto, não há nenhum documento nos autos que comprove que a incapacidade perdure até os dias de hoje, tendo em vista que o único atestado médico acostado aos autos, com a inicial, data de 2013.

Assim, à falta de outros elementos de convicção, o termo final do benefício vai fixado em 120 dias da data da realização da perícia judicial, nos termos da fundamentação supra.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

  

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

À vista do parcial provimento do apelo, alterada a sentença no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, relativo ao período compreendido entre a DER (09/04/2013) e até 120 dias após a realização da perícia judicial, ocorrida em 19/09/2016.

As parcelas devidas deverão ser acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, na forma do art. 85, § 3º, do NCPC.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2018, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 05/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.