AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. TRF4. 5025187-24.2015.4.04.9999

Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença.

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, e suprir os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por MARTA DONIZETI ATANAZIO DOS SANTOS contra o INSS visando à concessão de auxílio-doença, desde o indeferimento ocorrido em 11-07-2012.

A sentença (evento 49) julgou procedente o pedido, antecipando os efeitos da tutela, condenando o INSS a implantar o benefício em favor da autora, desde o requerimento administrativo. Determinou que as parcelas devidas deverão ser corrigidas, condenando ainda o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação.

O INSS apela (evento 55). Volta-se contra o termo inicial do benefício, sustentando que na DER (23-04-2012) não havia incapacidade. Alega que, tendo o laudo pericial atestado a incapacidade a contar de 22-08-2012, e nesta data não houve requerimento, o benefício não pode ser deferido desde a DER. Caso mantida a sentença, requer que a data do início do benefício remonte à data do laudo pericial, já que ali constatada a incapacidade laboral. Insurge-se ainda contra os honorários advocatícios, requerendo sua redução para 10% sobre o valor da condenação e que seja aplicado. Para fins de correção monetária e juros de mora pede a aplicação do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a incidência uma única vez dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Com contrarrazões e por força de reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 17), em 18-11-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 a- enfermidade:  provável: reumatismo não especificado (CID M79.0). doença que causa restrições ou limitações.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e - início da incapacidade: o expert indicou a data de 22-08-2012, com base nos exames apresentados.

Acrescenta o perito que a doença pode ser controlada, dependendo do tratamento e da resposta ao tratamento, que envolve o uso de medicamentos, evitar traumas, esforço físico, repouso relativo. Informa que a autora possui restrições ou limitações decorrentes da doença, com incapacidade laboral parcial e temporária para serviços pesados, inclusive o seu de trabalhadora rural. Concluiu que "apesar do exame físico pericial não ter revelado limitação relevante, este perito considerou os exames e as informações da autora e do atestado médico apresentado, considerando a autora temporariamente incapaz, pois a doença necessita de uma confirmação, podendo ser controlada ou curada, ou até mesmo não ser confirmada, com consequente retorno da capacidade laborativa." Caso necessite, o perito entende que a autora pode ser reabilitada para outras atividades mais leves.

 

Assim, concluindo o laudo pela incapacidade parcial e temporária, inclusive para que a moléstia possa ser confirmada, a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 22-08-2012, segundo os documentos. A sentença determinou a concessão do benefício em 23-04-2012 (DER).

Contudo não há elementos nos autos que atestem a incapacidade na data da DER. O atestado médico juntado ao feito, que sugere afastamento das atividades por se portadora poliartralgia, síndrome de sjogren e outras moléstias, data de 05-10-2012 (evento1 - OUT6). O único atestado, que data de 21/04/2012, informa necessidade de afastamento por síndrome do túnel do carpo, moléstia não compatível com a informada no laudo oficial e nem no atestado datado de outubro de 2012.

Em casos como tal, não havendo incapacidade quando do requerimento administrativo, correto o indeferimento, à época, do benefício. Da mesma forma, não é possível fixar a DIB em momento posterior ao requerimento e anterior ao ajuizamento, dado que o INSS não tinha conhecimento acerca da incapacidade da parte autora. Portanto, o termo inicial deverá ser fixado na data do ajuizamento da ação (tido como do novo requerimento).

 

 

Quanto aos consectários, observo que a sentença foi omissa. Assim, supro de ofício a omissão para que os consectários sejam da seguinte forma:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Quanto aos honorários, procede o recurso do INSS.

Assim, os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

  

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento parcial da apelação e da remessa oficial, a sentença foi reformada para fixar o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação. Omissa a sentença quanto à correção monetária, juros de mora e custas processuais, suprida de ofício a omissão.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, e suprir os critérios de correção monetária e juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 958, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL, E SUPRIR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.