Apelação Cível Nº 5010757-56.2019.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: AURI SOUZA MENDES (AUTOR)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito forte no art. 487, I, do CPC, para:
a) Determinar à parte ré que conceda em favor de AURI SOUZA MENDES (CPF n. 264.867.840-91) benefício de auxílio-doença, desde a citação, com DIB em 07/11/2019 e DCB em 30 dias a contar da implantação, restando assegurado o direito de formular pedido de prorrogação nos 15 (quinze) dias que antecedem a essa data, com a consequente manutenção dos pagamentos até a reavaliação pericial; e
b) Determinar à parte ré que pague à parte autora a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a implantação do benefício, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.
Com base no art 300 do CPC, e demonstrada a probabilidade do direito na fundamentação, bem como o perigo de dano em face do caráter alimentar do benefício, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o INSS implante o benefício conforme parâmetros definidos nesta sentença, no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da intimação.
Deixo de condenar a autarquia-ré a ressarcir os honorários periciais já adiantados à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul uma vez que não era devido o benefício por ocasião do(a) requerimento administrativo/cessação .
Defiro o benefício da Justiça Gratuita.
Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ).
Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de restabelecimento de auxílio-doença e concessão nos pedidos administrativos, além de conversão em aposentadoria por invalidez, a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 50% a favor da parte autora e de 50% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
Em suas razões recursais, o autor alega fazer jus à concessão da aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença, em 22-4-2019, uma vez que a recuperação de sua capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico. Subsidiariamente, postula que o benefício deferido pelo juízo a quo seja mantido por 12 meses a contar da implantação. Por fim, requer seja o INSS condenado ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação.
Com as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 19 do originário), realizada em 28-10-2019, por especialista em urologia, apurou que o demandante, pedreiro, nascido em 18-4-1958, é portador de Hiperplasia da próstata (CID-10: N40), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o trabalho, nos seguintes termos:
"(...)
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Hiperplasia prostática benigna com descompensação de bexiga por obstrução crônica de sua drenagem, evoluindo com dilatação de ambos os rins. Quadro refratário ao tratamento medicamentoso implementado.
- DII - Data provável de início da incapacidade: indeterminado
- Justificativa: Não é possível chegar precisamente à uma data, uma vez que sua patologia tem evolução indolente, mas o paciente apresenta exames complementares datados de junho de 2018 com quadro clínico semelhante.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 6 meses
- Observações: Período para realização do procedimento e recuperação pós operatória
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM
- Observações: Tem indicação de tratamento cirúrgico prostático desobstrutivo
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Existe incapacidade laboral. Paciente com hiperplasia prostática e descompensação da função da bexiga e hidronefrose (dilatação dos rins), gerando sintomas urinários.
Patologia passível de tratamento e resolução com adequado tratamento e acompanhamento urológico.
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
- Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevantes para a solução da causa: Sugerida avaliação de função renal e início de cateterismo intermitente ou uso de sonda vesical de demora enquanto aguarda tratamento cirúrgico." - Grifei.
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela incapacidade temporária, entendo que deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, porquanto a plena recuperação da capacidade laboral depende de procedimento cirúrgico, ao qual o autor não está obrigado a se submeter.
Outrossim, entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, diante das condições pessoais do segurado, como a sua idade (62 anos), a pouca instrução (ensino fundamental completo), a limitada experiência laborativa (sempre foi trabalhador braçal) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não resta dúvida de que o autor está incapacitado de forma total e permanente para o labor.
No que tange ao termo inicial do benefício, embora o expert não tenha precisado a data de início da incapacidade, penso que é possível reconhecer que essa condição já existia à época do requerimento administrativo do auxílio-doença, em 21-8-2019 (Evento 1 do originário - INDEFERIMENTO11), pois a patologia constatada pelo perito judicial como causa incapacitante é a mesma apontada no atestado médico datado de 20-7-2019 (Evento 1 do originário - ATESTMED15, fl. 25). Cumpre registrar, ainda, que a perícia administrativa examinou o autor, em 23-8-2019 (Evento 5 do originário - INFBEN1, fls. 7-10), e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da moléstia "Observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas" (CID-10: Z03). Todavia, não há como ter certeza de que, a partir dessa época, a inaptidão já era definitiva.
Desse modo, tenho que merece parcial provimento o apelo, para determinar a concessão do auxílio-doença a contar da DER (21-8-2019), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (28-10-2019).
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Ônus sucumbenciais
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
Reconhecido o direito da parte autora ao auxílio-doença desde o requerimento administrativo, convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial, resta afastada a sucumbência recíproca, devendo o INSS arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.
Assim, tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência foram, de fato, fixados pela sentença em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação. A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.
Conclusão
- Recurso da parte autora parcialmente provido, para determinar a concessão do auxílio-doença desde o requerimento administrativo formulado em 21-8-2019, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (28-10-2019), bem como para afastar a sucumbência recíproca;
- consectários adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;
- determinado o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
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Apelação Cível Nº 5010757-56.2019.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: AURI SOUZA MENDES (AUTOR)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.
2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade de recuperação laborativa condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual a parte autora não está obrigada a se submeter, autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez.
3. Hipótese em que os elementos de prova indicam a existência da moléstia incapacitante desde o requerimento administrativo do auxílio-doença, impondo-se a concessão do benefício com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial.
4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-6-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
7. Em face da sucumbência mínima da parte autora, deve o INSS ser condenado ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de janeiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002252728v7 e do código CRC 51cab2d8.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/01/2021 A 29/01/2021
Apelação Cível Nº 5010757-56.2019.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: AURI SOUZA MENDES (AUTOR)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/01/2021, às 00:00, a 29/01/2021, às 14:00, na sequência 289, disponibilizada no DE de 11/12/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/02/2021 08:00:55.