PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. TRF4. 5013793-15.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013793-15.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: LENICE PARAGINSKI

ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por LENICE PARAGINSKI contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para fins de:

a) DETERMINAR que o INSS conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 18.02.2015 até 08.06.2016;

b) CONDENAR o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, permitida a compensação com as parcelas percebidas pela autora a título de antecipação de tutela. Os valores deverão ser corrigidos pelo INPC a contar de cada vencimento até data do efetivo pagamento e juros de mora, contados a partir da citação, incidirão uma única vez até o efetivo pagamento, em conformidade com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/09, nos termos da fundamentação.

Condeno o réu ao pagamento de 50% das custas processuais, na forma do art. 11 da Lei Estadual 8.121/85 (Regimento de Custas), com sua redação anterior à Lei 13.471/2010, tendo em vista seresta última inconstitucional por vício de iniciativa (em conformidade com o entendimento constante do acórdão proferido no incidente de inconstitucionalidade 70041334053). Fixo os honorários advocatícios na razão de 10%, incidente sobre as parcelas vencidas até a presente sentença, devidamente corrigidas na forma retro estabelecida (Súmula 111 do STJ).

Sentença não sujeita a remessa necessária, pois, considerando o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, a condenação por certo não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, sendo aplicável o disposto no art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015."

Requer a parte autora seja reformada a sentença para que o termo inicial do auxílio-doença seja fixado na data da cessação indevida e para que o benefício seja convertido em aposentadoria por invalidez a contar da perícia médica realizada em juízo.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Mérito

A perícia médica judicial(evento 3-LAUDOPERIC22), realizada em 08/12/2015, apurou que a autora, trabalhadora rural, nascida em 31/07/1967, é portadora de Síndrome do impacto em ambos os ombros e Discopatia degenerativa lombar (CID 10 - M51 e M75-4), e concluiu que ela está temporariamente incapacitada para o exercício da atividade habitual.

Ressalte-se que, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Quanto ao termo inicial da incapacidade, o perito do Juízo fixou em 18/02/2015. No entanto, os demais elementos probatórios anexados aos autos (evento 3 - ANEXOSPET4) demonstram que a incapacidade remonta à data da cessação do benefício de auxílio-doença, em 21/06/2013. De outra parte, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, bem como considerando a inexistência de prova robusta e convincente hábil a comprovar que tal incapacidade é definitiva, indefiro, ao menos por ora, a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Registre-se, contudo, que até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, embora possa exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, o INSS não pode cancelar o benefício administrativamente. Considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.

Após o esgotamento de jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Diante de tais considerações, reformo parcialmente a sentença para que o termo inicial do auxílio-doença seja fixado a contar da data da cessação indevida do benefício, em 21/06/2013, e para que até o esgotamento da jurisdição de 2º grau o INSS não cancele o benefício administrativamente.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Conclusão

- Apelação parcialmente provida para restabelecer o auxílio-doença a contar da cessação, em 21/06/2013, e para que até o esgotamento da jurisdição de 2º grau o INSS não cancele o benefício administrativamente;

- Explicitados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947;

- Determinado o cumprimento imediato do julgado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

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Apelação Cível Nº 5013793-15.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO.

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. O termo inicial deve ser fixado na data da entrada do requerimento (DER) quando o conjunto probatório permite concluir que a moléstia já causava incapacidade laboral desde então.

3. A avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 18/09/2019

Apelação Cível Nº 5013793-15.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LENICE PARAGINSKI

ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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