Apelação Cível Nº 5026253-34.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ANGELA MARISA GUIMARAES DA SILVA
ADVOGADO: ALEXANDRE SCHUMACHER TRICHES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Angela Marisa Guimarães da Silva, em 13/10/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em que postulada a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou, ainda, auxílio-acidente, a contar do requerimento administrativo, havido em 26/08/2014, indeferido por conta de parecer médico contrário.
O juízo a quo, em sentença proferida em 27/02/2018, julgou improcedentes os pedidos. Condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00. A exigibilidade de tais verbas, contudo, restou suspensa em virtude do deferimento da AJG.
Apelou a parte autora sustentando estar parcialmente incapacitada para atividades que exijam grandes esforços físicos, o que, somado a fatores sociais, impõe a concessão do benefício de auxílio-doença ou auxílio-acidente, desde o requerimento administrativo.
Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões, subindo os autos ao Tribunal para julgamento.
O representante do MPF ofertou parecer pelo desprovimento da apelação da parte autora.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
A autora, nascida em 20/06/1960, conta hoje com 58 anos de idade, e exerce as atividades de dona de casa. O benefício perseguido foi requerido administrativamente em 26/08/2014 e o indeferimento decorreu do resultado negativo da perícia médica realizada naquela seara.
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Junior, especialista em medicina do trabalho (evento 3 - LAUDPERI12), em 16/08/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui:
- moléstia: doença crônica de coração (CID10 I25)
- incapacidade: não há incapacidade para atividade habitual de cuidados do lar.
Destaco o seguinte quesito apresentado pelo INSS e a respectiva resposta do médico perito:
"2. Acaso existente, qual a data de início e a causa da incapacidade laborativa da parte autora? (...)"
"2. Incapacidade parcial para grandes esforços a partir de 2009."
Quanto à observação feita pelo expert no sentido de não haver incapacidade para o exercício das atividades inerentes a uma dona de casa, não é possível eleger tal conclusão como resultado técnico da perícia, até porque extrapola os limites do conhecimento médico. A atividade de dona de casa pode, inclusive, incluir tarefas exercidas por empregados domésticos, sendo evidente que incluem esforços físicos capazes de comprometer sua saúde já prejudicada devido à doença crônica do coração reconhecida na perícia.
Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, assim, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia, como na hipótese presente, é possível que se adote as informações vertidas no laudo médico, sendo as conclusões analisadas à luz dos demais documentos acostados aos autos.
No caso, apesar da perícia apontar a presença de incapacidade, a partir de 2009, apenas com relação às atividades que exijam grande esforço físico, excluindo as tarefas por ela exercida na condição de dona de casa, verifica-se que a autora acostou atestados de acompanhamento médico no Instituto de Cardiologia (Porto Alegre/RS) contendo relevantes notas sobre sua situação ao longo dos anos entre 2009 (início da doença) e 26/08/2014 (DER), especialmente no sentido do agravamento da doença no decorrer do ano de 2013 a saber (Evento 3 - ANEXOS PET4) :
- atestado advindo da rede pública de saúde, datado de 18/04/2013, afirmando que a autora é portadora de sintomatologia hipertensiva com complicações isquêmicas cerebrais e hipertensão arterial que interferem em suas atividades laborais;
- Em 24/11/2013, solicitação do instituto de cardiologia de Porto Alegre encaminhada à Secretaria Municipal de Saúde, com o seguinte conteúdo:
"Solicito encaminhamento com urgência do paciente acima para avaliação cardiológica no Instituto de Cardiologia - POA/RS.
Necessitamos o número de regulação para poder agendar o procedimento indicado ao paciente."
- atestado referindo os CIDs E11.9, E78.2, I21.4, E66.9, I25.9 e I10.0, datado de 24/11/2013, em acompanhamento no Instituto de Cardiologia e Fundação Universitária de Cardiologia;
- atestado advindo da rede pública de saúde, datado de 26/03/2014, afirmando que a autora sofre de sintomatologia hipertensiva grave que mesmo em tratamento, interferem em suas atividades laborais;
- atestado referindo os CIDs I69, I25, I10 e E10, datado de 08/04/2014, afirmando não apresentar condições de trabalhar, de lavra do Dr. Eduardo Friedrich;
- atestado referindo os CIDs E11.9, E78.2, I21.4, E66.9, I25.9 e I10.0, datado de 12/02/2015, afirmando acompanhamento no Instituto de cardiologia, por tratar-se de paciente com cardiopatia isquêmica não controlada, aguardando cineangiocoronariografia, com contraindicação de realizar qualquer esforço até controle do quadro clínico, de lavra do Dr. Háreton Araujo Lamb;
Assim, verifica-se pelos atestados médicos supra elencados a presença de incapacidade, também a partir do ano de 2013, por conta de agravamento da moléstia já existente em 2009.
Nesse sentido, é possível concluir pela existência de incapacidade, nos termos em que referido na perícia (para o exercício de grandes esforços), a contar de 09/01/2013, o que permite a concessão do auxílio-doença requerido em 26/08/2014.
Qualidade de segurado e carência
Cessadas as contribuições em 30/11/2007, como empregada, a autora somente veio a contribuir em 01/06/2012 até 31/03/2013, na condição de contribuinte facultativo. Houve perda da qualidade de segurado após 30/11/2007, porém levando-se em consideração a fixação da DII em 09/01/2013, haveria necessidade do recolhimento de 4 novas contribuições, a fim de permitir serem computadas as anteriores para efeito de carência. No caso, até a DII foram recolhidas 05 contribuições (de 01/06/2012 até 09/01/2013). Preenchidos, portanto, os requisitos atinentes à qualidade de segurado e carência.
- Benefício devido
Assim, presentes os requisitos legais ao benefício, diante da existência de incapacidade parcial, e limitado ao requerido na apelação, cabível a concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, ocorrido em 26/08/2014.
- Termo final
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.
O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.
Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.
Nessa perspectiva, tem-se que:
a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.
b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
- Honorários advocatícios
Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação excederá 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados nos percentuais mínimos do artigo 85, §3º, incisos II a V, do CPC, observados os termos do §5º de mesmo dispositivo. Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência ( acórdão).
- Custas processuais
O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo, ocorrido em 26/08/2014. Fixados honorários de sucumbência. Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001047240v52 e do código CRC 8d282dcb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 27/6/2019, às 13:18:26
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:11:44.
Apelação Cível Nº 5026253-34.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ANGELA MARISA GUIMARAES DA SILVA
ADVOGADO: ALEXANDRE SCHUMACHER TRICHES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. IMPLANTAÇÃO. termo inicial. termo final. correção monetária e juros de mora.
1. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a data do requerimento administrativo, quando demonstrado que o segurado encontrava-se incapacitado desde então.
2. O INSS pode, a qualquer tempo, convocar o beneficiário de auxílio-doença para perícia médica. Todavia, quando a concessão/manutenção do benefício decorreu de ordem judicial, estando a decisão vigente e enquanto o feito não for julgado em segunda instância, será necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento. Após este marco, mediante prévia perícia administrativa, será suficiente a comunicação do cancelamento e das respectivas razões.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001047241v6 e do código CRC a655b7eb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 27/6/2019, às 13:18:26
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:11:44.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019
Apelação Cível Nº 5026253-34.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ANGELA MARISA GUIMARAES DA SILVA
ADVOGADO: PAULA GONÇALVES SILVEIRA (OAB RS067626)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/06/2019, na sequência 25, disponibilizada no DE de 07/06/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:11:44.